Witold Chomiczewski: Czy zgody marketingowe trzeba będzie zbierać od nowa?

Prowadzone są prace legislacyjne nad projektem dwóch istotnych ustaw: Prawa komunikacji elektronicznej, dalej „PKE” oraz przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej, dalej „pwPKE”. Można powiedzieć, że zmiana będzie trafna. Diabeł tkwi jednak w szczegółach, a właściwie w uzasadnieniu projektu.

Prawo komunikacji elektronicznej stanowi implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej. Jednocześnie zastąpi w polskim porządku prawnym ustawę z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne.

Słuszny koniec dualizmu regulacji, ale…

Prawo komunikacji elektronicznej obejmuje m.in. zasady wykorzystywania automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów przesyłania niezamówionej informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego. Regulacja tego zagadnienia znalazła się w art. 393 projektu i ma na celu, słuszne zresztą, wyeliminowanie aktualnego dualizmu regulacyjnego. W aktualnym stanie prawnym problematyka ta jest bowiem ujęta w art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. W nowym stanie prawnym na mocy art. 24 pwPKE art. 10 u.ś.u.d.e. zostanie uchylony, a na podstawie art. 57 pwPKE straci moc ustawa Prawo telekomunikacyjne.

Konieczne zbieranie zgody na każdy kanał komunikacji?

W uzasadnieniu do art. 393 PKE znalazło się następujące zdanie: zgoda powinna być odebrana na każdy kanał komunikacji marketingowej. Kanałem komunikacji, choć nie jest to pojęcie w pełni jednoznaczne, może być: e-mail, sms, mms, komunikator internetowy, połączenia głosowe, wiadomości push w aplikacjach, wiadomości wysyłane na skrzynkę użytkownika w danej aplikacji czy wiadomości wysyłane w ramach portali społecznościowych. Powyższe zdanie oznaczać zatem może, że projektodawca chciałby doprowadzić do konieczności odbierania osobnych zgód na każdy z tych kanałów komunikacji. Skutkowałoby to koniecznością istotnego rozbudowania zgód.

Jednocześnie trzeba stwierdzić, że taki wniosek nie wynika bezpośrednio z zaproponowanej treści art. 393 Prawa komunikacji elektronicznej. W nim jest mowa jedynie o automatycznych systemach wywołujących oraz telekomunikacyjnych urządzeniach końcowych, z którymi powiązana jest zgoda. Zatem zgoda legalizuje wykorzystanie jednego lub obu z tych rozwiązań technologicznych, a nie występujących w ich ramach kanałów komunikacji. Dodatkowo, również z aktualnych przepisów nie wynika obowiązek odbierania zgód na każdy kanał komunikacji. W praktyce pojawiło się wprawdzie zapatrywanie, by zgody dzielić, ale najczęściej sprowadzało się do komunikacji tekstowej oraz głosowej, których poziom ingerencji w prywatność jest różny. Była to jednak jedna z kilku interpretacji przepisów.

Problemem przepisy wprowadzające

Zaproponowana w uzasadnieniu art. 393 Prawa komunikacji elektronicznej wykładnia rodzi jednak istotne zagrożenie dla zebranych do tej pory zgód. Jest tak dlatego, że przepis art. 91 pwPKE stanowi, że dotychczasowe zgody zebrane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów pozostaną w mocy, jedynie wówczas, jeżeli sposób ich wyrażenia odpowiadał warunkom określonym w PKE. Jeżeli zatem, z uwagi na przedstawioną w uzasadnieniu PKE rozumienie art. 393 PKE, przyjęta zostanie taka właśnie interpretacja nowego przepisu, to okaże się, że istotna część dotychczasowych zgód będzie zebrana niezgodnie z nowymi przepisami. W konsekwencji zatem, przedsiębiorcy będą musieli zbierać je od nowa. Kto tego nie zrobi i będzie korzystał z wcześniejszych baz, zaryzykuje karą do 3 % przychodu osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym lub do 1 mln zł (zastosowanie będzie miała kara wyższa).

Prace legislacyjne są jeszcze w toku

Prace legislacyjne nad PKE i pwPKE jeszcze się nie zakończyły i są jeszcze na etapie Rady Ministrów. Przytoczone zdanie z uzasadnienia do art. 393 PKE może jeszcze zostać usunięte. Warto jednak śledzić losy projektów i przygotowywać się na wdrożenie scenariusza zmierzającego do pozyskania nowych zgód jeszcze przed wejściem w życie nowych przepisów.

Autorem tekstu jest Witold Chomiczewski, radca prawny i wspólnik w Lubasz i Wspólnicy – Kancelarii Radców Prawnych sp.k. Kancelaria jest zrzeszona w sieci Kancelarie RP działającej pod patronatem dziennika „Rzeczpospolita”.