b) doprowadzenie do ekonomicznej ekwiwalentności świadczeń realizowanych przez każdego z przedsiębiorców, przy uwzględnieniu opłaty jednorazowej uiszczonej w wyniku przetargu za częstotliwości z przypisanym do operatora obowiązkiem pokrycia;
c) minimalizowanie negatywnego wpływu LTE 800 MHz na pasmo DVB-T – zgodnie bowiem z raportem UE CEPT 30 [The identification of common and minimal (least restrictive) technical conditions for 790-862MHz for the digital dividend in the European Union], uwzględnionym w warunkach technicznych planowanej aukcji, pasmo 800 MHz – w szczególności jego dolne bloki – mogą wpływać negatywnie na odbiór telewizji cyfrowej w standardzie DVB-T.
W przypadku zastosowania przewidzianego w projekcie dokumentacji „schematu podziału” częstotliwości operator, który otrzyma blok z pasma 800 MHz najbliżej zakresów wykorzystywanych dla potrzeb DVB-T, musiałby ograniczyć dostępność usługi, w zależności od stopnia interakcji z sygnałem telewizji cyfrowej DVB-T. Tym samym usługa oparta jedynie o ten blok miałaby ograniczony zasięg w porównaniu do usługi realizowanej na pozostałych blokach pasma 800 MHz (obszarowy brak dostępu do usługi dla klientów tego operatora).
Tymczasem w przypadku rozwoju wspólnej sieci radiowej w paśmie LTE 800, możliwe byłoby korzystanie przez wszystkich operatorów z jednakowej jakościowo usługi, bowiem wykorzystanie bloku opisanego powyżej (jak również pozostałych bloków z ewentualnymi podobnymi ograniczeniami) mogłoby mieć charakter lokalny lub punktowy i/lub być opóźnione w czasie, nie blokując możliwości korzystania z usługi LTE 800 dla abonentów w tym obszarze.
Zdaniem Polkomtel, jedyną realną możliwość realizacji przez Polskę założeń Europejskiej Agendy Cyfrowej (zapewnienie do roku 2020 wszystkim gospodarstwom domowym dostępu do Internetu o szybkości 30 Mb/s lub większej, przy czym połowa gospodarstw domowych powinna mieć dostęp do Internetu o szybkości co najmniej 100 Mb/s.) gwarantuje powstanie „wspólnej” sieci wykorzystującej częstotliwości z zakresu 800 MHz. „Rozdrobienie” rezerwacji na kilka sieci, dysponujących jednym czy nawet dwoma blokami, na obecnym etapie rozwoju technologii nie umożliwi świadczenia usług z prędkością 100 Mbps.
Ponadto, dla szerokopasmowej transmisji danych (gdzie znaczna część realizacji potrzeb użytkownika wymaga szybkiej, ale krótkotrwałej transmisji) efektywność wykorzystania widma w sieci dysponującej pasmem ciągłym, np. 20 MHz lub 30 MHz duplex, jest znacznie większa niż np. w 4 sieciach po 5 MHz duplex lub nawet 2 sieciach po 15 MHz duplex.
III. Możliwość współdzielenia bloków 2x15MHz pasma 800MHz
Jedynie na wypadek, gdyby Prezes UKE nie podzielił stanowiska Spółki w zakresie utworzenia „wspólnej sieci” wykorzystującej częstotliwości z pasma 800 MHz, mając w takiej sytuacji na uwadze przede wszystkim konieczność zachowania warunków równoprawnej konkurencji na rynku, Polkomtel postuluje, aby Prezes UKE, zgodnie ze swoim stanowiskiem opublikowanym w dniu 30 grudnia 2013 r. (http://uke.gov.pl/opinia-prezesa-uke-w-sprawie-wspolpracy-operatorow-wspoldzielenia-infrastruktury-oraz-czestotliwosci-13232), wprowadził do dokumentacji aukcyjnej postanowienia ograniczające do 2x15MHz wielkość pasma 800 MHz, jaką współdzielić mogą operatorzy w ramach współpracy.
Ograniczenie to powinno jednak – z przyczyn wskazanych na wstępie niniejszego stanowiska – obejmować cały obszar kraju, a nie tylko obszary inwestycyjne, do których pokrycia zobowiązani mają być operatorzy (stosownie do postanowień konsultowanego projektu dokumentacji aukcyjnej i biorąc pod uwagę wyjaśnienia Prezesa UKE udzielone do wcześniejszej wersji tego dokumentu w ramach aukcji ogłoszonej w dniu 30 grudnia 2013 r.).
W ocenie Polkomtel, tylko w ten sposób Prezes UKE będzie w stanie zniwelować skutki dyskryminujących dla niektórych graczy warunków aukcji, które zostały szczegółowo zobrazowane w rozdziale IV niniejszego stanowiska.
Należy zwrócić szczególną uwagę, iż podczas posiedzenia sejmowej Komisji Innowacyjności i Nowych Technologii w dniu 12 marca br. Prezes UKE podnosiła: „Dbanie o konkurencyjność przy współdzieleniu pasma … te zapisy w dokumentacji aukcyjnej które mówią o 15 MHz, że jeżeli będzie współkorzystanie z częstotliwości to maksymalnie można współkorzystać z 15 MHz to chyba jest wyraz właśnie tej regulacji Prezesa UKE w zakresie zapewnienia aby każdy podmiot funkcjonujący na rynku miał szansę dostarczyć takiej samej jakości usługę dla konsumenta końcowego. To jest wyrażone i w dokumentacji aukcyjnej i w Opinii Prezesa w zakresie współpracy operatorów.” Z przytoczonej wypowiedzi Prezesa UKE wynika, iż dokumentacja aukcyjna jest zabezpieczona przed ryzykiem nadmiernego zgromadzenia zasobów przez dwa współpracujące podmioty.
Powyższe zapewnienie nie jest jednak w żaden sposób odzwierciedlone w zapisach konsultowanej dokumentacji aukcyjnej, w której znajdują się identyczne postanowienia jak w przypadku poprzedniej, odwołanej aukcji. W ramach wyjaśnienia wątpliwości dotyczących odwołanej aukcji, w jednym z wniosków wskazana została bowiem następująca wątpliwość: „Prosimy o wyjaśnienie, która z poniższych interpretacji tego postanowienia oferty wstępnej jest właściwa:
a) Uczestnik może współpracować z innymi podmiotami w zakresie współkorzystania z częstotliwości w paśmie 791-821 MHz oraz 832-862 MHz lub w zakresie budowy wspólnej sieci wykorzystującej częstotliwości w paśmie 791-821 MHz oraz 832-862 jedynie pod warunkiem, że łączna ilość współwykorzystywanego widma nie przekroczy 30 MHz łącznie; czy
b) Uczestnik może współpracować z innymi podmiotami w zakresie współkorzystania z częstotliwości w paśmie 791-821 MHz oraz 832-862 MHz lub w zakresie budowy wspólnej sieci wykorzystującej częstotliwości w paśmie 791-821 MHz oraz 832-862 również jeśli łączna ilość współwykorzystywanego widma przekroczy 30 MHz łącznie, lecz jedynie współpraca do pułapu 30 MHz widma łącznie będzie traktowana jako realizacja aukcyjnych zobowiązań inwestycyjnych Uczestnika (we współpracy z innymi podmiotami).”
W swojej odpowiedzi Prezes UKE wskazał: „Oświadczenie, o którym mowa w Części 2, pkt. 2.5. Wzoru oferty wskazuje między innymi, że podmiot składający ofertę wstępną przyjmuje do wiadomości, iż Uczestnik może współpracować z innymi podmiotami w zakresie współkorzystania z częstotliwości w paśmie 791-821 MHz oraz 832-862 MHz lub w zakresie budowy wspólnej sieci wykorzystującej częstotliwości w paśmie 791-821 MHz oraz 832-862 MHz również jeśli łączna ilość współwykorzystywanego widma przekroczy 30 MHz łącznie, lecz jedynie współpraca do pułapu 30 MHz widma łącznie będzie traktowana jako realizacja aukcyjnych zobowiązań” (s. 24-25). Powyższe jasno pokazuje, iż Prezes UKE w dokumentacji aukcyjnej wprost dopuszcza możliwość współdzielenia pasma w zakresie przekraczającym 30 MHz (2×15 MHz). Ponadto należy wskazać, iż ograniczenie 30 MHz jest w dokumentacji aukcyjnej zawężone wyłącznie do obszarów, gdzie nałożone zostały zobowiązania inwestycyjne (tzw. „białe plamy” – obszary najsłabiej zurbanizowane), a w konsekwencji na pozostałym obszarze dokumentacja aukcyjna, wbrew twierdzeniom Prezesa UKE, nie zawiera żadnych ograniczeń w zakresie współkorzystania z częstotliwości.
Brak odzwierciedlenia tego warunku w dokumentacji aukcyjnej jest o tyle zaskakujący, iż podczas tego samego posiedzenia Komisji Innowacyjności i Nowych Technologii Prezes UKE wskazał: „Jakikolwiek inny podział np. 20 i 10 albo 25 i 5 powoduje, że te podmioty, które mają mniejszą ilość częstotliwości nie są w stanie dostarczyć konsumentowi takiej samej usługi jak te podmioty, które mają więcej częstotliwości co jest zrozumiałe. I będziemy się starali tak procesować i egzekwować decyzje rezerwacyjne, aby taka sytuacja nie miała miejsca.” Tym samym z jednej strony Prezes UKE publicznie ogłasza, iż inny podział częstotliwości niż 2×15 MHz zakłóci konkurencję. Z drugiej jednak nie tylko nie wprowadziła mechanizmu zabezpieczającego przed takim wykorzystaniem częstotliwości, ale wprost pozwoliła na wykorzystywanie częstotliwości w zakresie większym niż 2×15 MHz.
Spółka pragnie w tym miejscu ponownie wskazać, iż powyższe zagrożenia zostaną automatycznie wyeliminowane w przypadku zrealizowania nadrzędnego postulatu Spółki, jakim jest stworzenie jednej sieci umożliwiającej wszystkim uczestnikom rynku dostęp do usług o takich samych parametrach zasięgowych, jakościowych etc. Z pewnością bowiem próby wyeliminowania negatywnych skutków błędów w dokumentacji aukcyjnej, dokonywane przez Prezesa UKE po rozdysponowaniu częstotliwości, nie mogą zagwarantować, iż nie dojdzie do zniekształcenia konkurencji na rynku. Narzędzia takie jak: analiza stanu konkurencji na rynku oraz nałożenie obowiązków regulacyjnych (np. w zakresie zapewnienia hurtowego dostępu do sieci) będzie procesem czasochłonnym i zapewne kwestionowanym przez potencjalnych zwycięzców aukcji.
Ponadto należy zauważyć, iż Prezes UKE podczas posiedzenia sejmowej Komisji Innowacyjności i Nowych Technologii wskazywał, iż działania mające na celu ograniczenie współpracy w zakresie szerszym niż 2×15 MHz podejmie ewentualnie po przeprowadzonej aukcji, powołując się np. na analizę rynku i nałożenie obowiązków hurtowych.
W tym zakresie trzeba także podkreślić, iż takie podejście Prezesa UKE jest sprzeczne z benchmarkiem europejskim, gdzie już na poziomie aukcji/przetargu organy regulacyjne podejmowały działania celem zapobieżenia zniekształceniu konkurencji na skutek nadmiernego nagromadzenia zasobów częstotliwości przez współpracujące podmioty np.:
a) w Wielkiej Brytanii organ regulacyjny wprost wskazał, iż nie zezwoli na współdzielenie częstotliwości z zakresu 800 MHz i 2600 MHz nabytych w ramach przeprowadzonej w 2013 r. aukcji;
b) W Danii i w Szwecji organy regulacyjny zobowiązały współpracujące podmioty do ubiegania się o przydział częstotliwości poprzez spółkę JV tak, aby współpracujące podmioty nie uzyskały osobno nadmiernych zasobów częstotliwości;
c) We Francji współpracę w zakresie współdzielenia częstotliwości 800 MHz dopuszczono wyłącznie w obszarach, gdzie jest nisko rozwinięta infrastruktura stacjonarna.
IV. Rezygnacja ze „spectrum cap”
Polkomtel pragnie również zwrócić szczególną uwagę na zawarte w projekcie dokumentacji aukcyjnej ograniczenia polegające na ograniczeniu możliwości nabycia bloków z zakresu 800 MHz w zależności od łącznej rezerwacji częstotliwości z zakresu tzw. dywidendy cyfrowej (800 MHz) i pasma 900 MHz (tzw. spectrum cap).
Po pierwsze, zdaniem Polkomtel, trudno znaleźć uzasadnianie, dlaczego posiadanie częstotliwości właśnie z tych dwóch zakresów miałoby stanowić podstawę do stosowania ograniczeń w zakresie pozyskania nowych rezerwacji częstotliwości. Należy bowiem wskazać na istotnie odmienny sposób wykorzystywania częstotliwości z zakresu 800 MHz oraz 900 MHz. O ile częstotliwości z zakresu 800 MHz zasadniczo przeznaczane są na potrzeby transmisji danych (np. w systemie LTE), to częstotliwości z zakresu 900 MHz wykorzystywane są przez operatorów w dużej mierze dla potrzeb systemu GSM i wciąż kluczowych usług głosowych.
Spółka pragnie zwrócić uwagę, iż „spectrum cap” dla łącznej ilości pasma 800MHz i 900 MHz mogłoby być zasadnym, gdyby operatorzy mieli możliwość swobodnego przeznaczenia pasma 900MHz na usługi szerokopasmowego dostępu do sieci Internet. Należy jednak zauważyć, iż nadal kilkadziesiąt procent abonentów sieci ruchomych korzysta wyłącznie z terminali końcowych pracujących tylko w systemie 2G w paśmie 900 MHz. W takiej sytuacji wątpliwym jest, aby którykolwiek z operatorów zdecydował się na wyłączenie pasma pokryciowego dla usług głosowych, aby przeznaczyć je na inne usługi, np. szybkiej transmisji danych. Działanie takie skutkowałoby brakiem możliwości korzystania z usług operatora przez abonentów na znacznym obszarze kraju, mimo zapewnienia zasięgu w technologii 3G i wyższej.
O potrzebie zapewnienia usług w technologii 2G Prezes UKE mógł się także przekonać w związku z przeprowadzonym w 2012 r. przetargiem na częstotliwości 1800 MHz. Zgodnie z zapowiedziami organu, częstotliwości te miały służyć zbudowaniu sieci w oferującej usługi w technologii LTE. P4 Sp. z o.o., który otrzymał rezerwacje na 3 bloki z przedmiotowego pasma, zadeklarował jednak, iż część z otrzymanego pasma nie będzie wykorzystywał na potrzeby usług szerokopasmowego dostępu do sieci Internet, lecz na potrzeby usług głosowych w technologii 2G (wykaz pozwoleń radiowych GSM 1800MHz wydanych dla P4 znajduje się na stronie internetowej Prezesa UKE: http://uke.gov.pl/pozwolenia-radiowe-dla-stacji-gsm-umts-lte-oraz-cdma-4145).
Zaprojektowany przez Prezesa UKE mechanizm jest zatem tak sztuczny i nie znajduje uzasadnienia w realiach działalności telekomunikacyjnej, że z łatwością można dostrzec, iż został on sformułowany wyłącznie celem stworzenia barier w uzyskaniu pasma przez niektórych graczy, zaburzając przy tym konkurencję i przejrzystość procesu rozdysponowania częstotliwości. W szczególności, trudno go uznać za wpisujący się w przesłanki z art. 118 ust. 4a Pt, pomijając także fakt, że Prezes UKE nie przeprowadził i nie podzielił się z uczestnikami rynku żadnymi analizami, którymi mógłby podeprzeć „wybór” zakresów częstotliwości, jakie na gruncie konsultowanej dokumentacji aukcyjnej uznał za przeszkodę w swobodnym udziale poszczególnych graczy w aukcji.
Biorąc więc pod uwagę:
1) sprzeczność przedmiotowego warunku udziału w aukcji z art. 118 ust. 4a Pt;
2) brak jednoznacznej deklaracji ze strony Prezesa UKE, że dokonując oceny przynależności do grupy kapitałowej (a tym samym spełnienia wymagań formalnych udziału w aukcji), będzie on traktował na równi powiązania kapitałowe, o których mowa w definicji tego pojęcia zawartej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i współpracę przedsiębiorców podejmowaną na podstawie umów dotyczących wspólnych inwestycji w infrastrukturę oraz współużytkowania częstotliwości, a jednocześnie –
3) przychylność Prezesa UKE wobec możliwości scalenia i wspólnego korzystania z bloków częstotliwości objętych aukcją;
4) brak uzasadnienie dla równorzędnego traktowania i sumowania zakresów częstotliwości o różnym przeznaczeniu,
Polkomtel postuluje rezygnację z ograniczeń przewidzianych w pkt 2.3.8. konsultowanego projektu dokumentacji aukcyjnej.
V. Określenie Grupy Kapitałowej
Z uwagi na zaprezentowany powyżej postulat rezygnacji z postanowień ograniczających możliwość uzyskania rezerwacji częstotliwości 800 MHz, postanowienia projektu dokumentacji dotyczące grupy kapitałowej i posiadania kontroli powinny zostać uznane za bezprzedmiotowe i w konsekwencji podlegać wykreśleniu z dokumentów.
Spółka pragnie także zwrócić uwagę, iż zgodnie z konsultowaną dokumentacją aukcyjną, przynależność uczestników do poszczególnych grup kapitałowych, ich powiązania i możliwości wpływania na ograniczanie konkurencji na rynku, nie będą badane przez organy do tego wyznaczone, a zarazem posiadające ku temu najlepsze kompetencje tj. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta.
Zgodnie z dotychczasowymi wyjaśnieniami Prezesa UKE, udzielonymi w toku aukcji ogłoszonej – na bazie analogicznej dokumentacji aukcyjnej – w dniu 30 grudnia 2013r., przynależność uczestników aukcji do grup kapitałowych będzie badane przez komisję aukcyjną, składającą się z pracowników UKE, w oparciu o informacje, którymi dysponuje ten urząd (zgodnie z dotychczasowymi wyjaśnieniami do poprzedniej dokumentacji aukcyjnej „Komisja ocenia, analizuje i weryfikuje oferty wstępne Uczestników aukcji w oparciu o dokumenty i informacje zawarte w ofertach wstępnych oraz dane posiadane przez Prezesa UKE z urzędu.”).
W opinii Polkomtel, zbadanie powiązań pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w aukcji oraz wpływu tychże na konkurencyjność rynku telekomunikacyjnego, powinno zostać zbadane także przez Prezesa UOKiK.
Również w tym celu zasadnym staje się zmiana sposobu rozdysponowania częstotliwości z pasma 800MHz i 2600 MHz z aukcji na przetarg, jako procedurę przewidującą takie współdziałanie organów (art. 116 Pt).
Niezależnie od powyższego, w ślad za wcześniejszymi uwagami, Polkomtel podnosi, że Prezes UKE jest w posiadaniu informacji stanowiących o porozumieniach zawieranych przez poszczególnych graczy rynkowych, a dotyczących: z jednej strony – wspólnych inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną, następnie wykorzystywaną przez każdego z tych przedsiębiorców, a z drugiej strony (i jednocześnie) – wspólnego wykorzystywania pasm częstotliwości. W ocenie Spółki, o ile Prezes UKE nie uwzględni pozostałych, dalej idących postulatów Polkomtel, niezbędne jest, by w ramach aukcji, oceniając przynależność do grupy kapitałowej, Prezes UKE brał pod uwagę wszelkie formy współpracy pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, które związane są z wykorzystywaniem częstotliwości.
VI. Przedmiot aukcji a bloki nieoznaczone
W opinii Spółki, w przypadku gdy poszczególne przedmioty aukcji (poszczególne bloki 2x5MHz 800Mhz) mają zdecydowanie niejednolitą użyteczność, błędnym jest przeprowadzanie procedur aukcji dla bloków nieoznaczonych. W obliczu treści projektu dokumentacji aukcyjnej, gdy prawdopodobnie ceny osiągnięte za poszczególne bloki częstotliwości 800Mhz będą zbliżone do siebie, podmiot, który otrzyma rezerwację bloku A (791-796 MHz oraz 832-837MHz), uzyska najmniej wartościowe pasmo za cenę porównywalną do ceny pozostałych bloków częstotliwości. Możliwa jest także sytuacja, gdy blok ten uzyska do dyspozycji podmiot, który zaoferuje najwyższą cenę w aukcji, co oznaczałoby, że za najwyższą wylicytowano cenę podmiot taki otrzyma najmniej użyteczne i wartościowe pasmo.
Powyższe ryzyko związane jest z faktem, iż zgodnie z konsultowaną dokumentacją aukcyjną, przydział poszczególnych bloków częstotliwości dla operatorów zależy wyłącznie od arbitralnej decyzji Prezesa UKE. Sytuacja ta wprowadza tym większą niepewność co do przydziału poszczególnych bloków, jako że Prezes UKE nie ustalił w dokumentacji żadnych obiektywnych kryteriów, jakimi kryteriami będzie kierował się przy przydzielaniu poszczególnych bloków częstotliwości zwycięskim podmiotom, które to kryteria pozwoliłyby na opracowanie odpowiednich strategii, a także weryfikację działań podejmowanych przez Prezesa UKE w związku z dysponowaniem tymi blokami częstotliwości.
W związku z powyższym Polkomtel jest zdania, iż licytowane bloki powinny zostać odpowiednio oznaczone w dokumentacji, tak aby podmioty biorące udział w aukcji mogły świadomie zaoferować ceny adekwatne za licytowane dobro.
VII. Dokumentacja aukcyjna powinna zawierać projekty decyzji rezerwacyjnych
Polkomtel pragnie zwrócić uwagę, iż wartość przedmiotu aukcji oszacowana została przez Prezesa UKE na co najmniej 250 000 000 zł za blok 2x5MHz z pasma 800MHz i 25 000 000 zł za blok 2x5MHz z pasma 2600 MHz.
Biorąc także pod uwagę m.in. założenia Prezesa UKE, iż łączna wartość „sprzedanych” częstotliwości może osiągnąć wyniku aukcji co najmniej 1,8 mld zł., za oczywiste uznać należy, iż przystępując do aukcji, podmioty powinny mieć pewność, jak będzie treść przyszłej decyzji rezerwacyjnej. Brzmienie decyzji rezerwacyjnej ma bowiem istotny wpływ na wartość częstotliwości dla operatorów. W szczególności istotnym jest, czy decyzje rezerwacyjne będą neutralne technologicznie, w jaki zostaną w nich sformułowane m.in. zobowiązania inwestycyjne, czy znajdą się w nich obostrzenia co do usług, jakie należy świadczyć z ich wykorzystaniem itp.
W związku z powyższym niezbędnym jest, aby do dokumentacji aukcyjnej dołączony został projekt decyzji rezerwacyjnej. Tylko w takim przypadku podmioty biorące udział w aukcji będą w stanie rzetelnie określić wartość licytowanych częstotliwości, a zarazem cenę, jaką będą skłonne zapłacić za przyznanie tychże.
Polkomtel zwraca przy tym uwagę na daleko idącą niekonsekwencję Prezesa UKE, który z jednej strony umieszcza w treści dokumentacji aukcyjnej postanowienia dotyczące sposobu rozdysponowania poszczególnych bloków częstotliwości po zakończonej aukcji, a jednocześnie w ramach aukcji ogłoszonej w dniu 30 grudnia 2014 r. odmawiał udzielenia wyjaśnień odnośnie do powyższych fragmentów dokumentacji, uznając – zdaniem Polkomtel bezzasadnie – że nie stanowią one domeny dokumentacji aukcyjnej. W ocenie Spółki, o ile Prezes UKE zdecydował się na tak nieprzejrzysty sposób prowadzenia aukcji, który zakłada, iż uczestnicy aukcji licytują „w ciemno” poszczególne bloki (co budzi zasadnicze wątpliwości co do zgodności z prawem takiej konstrukcji aukcji), to próba usunięcia nieakceptowanych dla rynku skutków takiego sposobu procedowania powinna być konsekwentna, a zatem:
– Prezes UKE powinien włączyć do dokumentacji także projekty decyzji rezerwacyjnych;
– Prezes UKE powinien wszystkie fragmenty dokumentacji aukcyjnej traktować w jednolity sposób, a zatem jako materię stanowiącą treść tej dokumentacji i podlegającą obowiązkowi wyjaśnienia przez Prezesa UKE zgodnie z § 12 ust. 4 rozporządzenia z dnia 19 lipca 2013 r. w sprawie aukcji.
VIII. Pozostałe uwagi szczegółowe wobec treści dokumentacji aukcyjnej.
W wyniku analizy treści projektu dokumentacji aukcyjnej Polkomtel zgłasza także następujące uwagi i wątpliwości:
1) Polkomtel zauważa, iż w projekcie dokumentacji przetargowej brakuje odpowiedniego mechanizmu, umożliwiającego nanoszenie poprawek lub uzupełniania braków oferty wstępnej. W ocenie spółki, zasadne byłoby wprowadzenie w tym zakresie regulacji analogicznej jak w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”). Zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p.: „ Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.”
Warto przy tym wskazać, iż celem powyższego przepisu jest ograniczenie liczby ofert odrzucanych z powodów formalnych.
Zgodnie natomiast z art. 87 ust. 2 p.z.p.: „Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”.
Polkomtel zauważa, iż wprowadzenie w ramach procedury aukcyjnej analogicznych do powyższych mechanizmów pozwoliłoby na uniknięcie sporów – które często zdarzały się w przeszłości – co do spełnienia bądź nie warunków formalnych ofert. Ponadto wprowadzenie podobnych regulacji do dokumentacji aukcyjnej pozwoliłoby ograniczyć liczbę ofert odrzucanych ze względów formalnych, co przecież nie leży ani w interesie uczestników aukcji, ani samego organu, który powinien przecież dążyć do wyłonienia w ramach aukcji najkorzystniejszej oferty, a nie jedynie tej, która odpowiada wszelkim rygorystycznym wymogom formalnym.
2) Polkomtel wskazuje, iż określony w punkcie 5.2. projektu dokumentacji aukcyjnej termin na zawiadomienie osób kontaktowych uczestników aukcji zakwalifikowanych do II etapu o dacie i miejscu przeprowadzenia aukcji próbnej wynoszący 3 dni robocze przed rozpoczęciem tej aukcji jest zbyt krótki. Uzasadnione jest jego wydłużenie co najmniej do 10 dni roboczych przed dniem przeprowadzenia aukcji próbnej.
3) Zgodnie z pkt 5.6. projektu dokumentacji, Uczestnicy aukcji próbnej będą mogli zgłaszać nieprawidłowości w działaniu ESA za pośrednictwem poczty elektronicznej na wskazany w instrukcji obsługi adres w terminie 2 dni roboczych od zakończenia aukcji próbnej. Dwudniowy termin na zgłoszenie zastrzeżeń co do działania tego systemu jest zbyt krótki, aby przedstawić konstruktywne uwagi, mogące efektywnie przyczynić się do poprawy działania ESA. Polkomtel postuluje wydłużenie tego terminu do 5 dni roboczych.
4) Przewidziany w pkt 6.5.2. projektu dokumentacji aukcyjnej dwudniowy termin na powiadomienie osób kontaktowych uczestników biorących udział w II etapie aukcji o terminie rozpoczęcia pierwszej rundy aukcji jest rażąco krótki. Polkomtel postuluje jego wydłużenie do 5 dni roboczych.
5) Minimalny czas na składanie ofert w rundzie wskazany w punkcie 6.5.10. projektu dokumentacji (30 minut) jest zdecydowanie zbyt krótki, biorąc pod uwagę, że uczestnik może składać w ramach jednej rundy nawet 6 ofert – czas ten powinien zostać wydłużony do co najmniej 60 min.”
