AUKCJA LTE 2014: Stanowisko Polkomtela

Poniżej przedstawiamy stanowisko aukcyjne z 19 marca 2014 roku Polkomtela, operatora sieci Plus (bez strony tytułowej).

„W związku z ogłoszeniem w dniu 17 lutego 2014 r. przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) postępowania konsultacyjnego dotyczącego aukcji na rezerwacje częstotliwości z zakresu 791-816 MHz oraz 832-857 MHz oraz z zakresu 2500-2570 MHz oraz 2620-2690 MHz na obszarze całego kraju, przeznaczonych do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej, Polkomtel Spółka z o.o. (dalej „Polkomtel” lub „Spółka”) przedstawia stanowisko odnośnie do konsultowanych projektów dokumentów.

Uwaga wstępna

Przystępując do konsultacji wskazanych na wstępie projektów: ogłoszenia aukcji oraz dokumentacji aukcyjnej, Polkomtel zmuszony jest zauważyć, że podejmowane dotychczas działania Prezesa UKE związane z organizacją planowanej aukcji stawiają pod znakiem zapytania sens publicznych konsultacji oraz udziału w tym procesie, albowiem:

1) prowadzone uprzednio (zainicjowane w dniu 19.08.2013 r.) publiczne konsultacje projektu ogłoszenia aukcji i dokumentacji aukcyjnej doprowadziły do uwzględnienia zaledwie kosmetycznych zmian w tych dokumentach, raczej o charakterze korekt aniżeli konstatacji kierunkowych uwag oraz postulatów płynących ze strony potencjalnych uczestników tej procedury – tymczasem celem konsultacji nie jest (a przynajmniej nie powinno być) wychwytywanie błędów lub niejasności w projektach dokumentów, lecz ocena, czy ich założenia i treść wpisują się w potrzeby przedsiębiorców, abonentów oraz oddają cele i zadania stawiane Prezesowi UKE przez prawodawcę;

2) Prezes UKE nie skomentował, dlaczego uwzględnił lub nie uwzględnił poszczególnych postulatów wyrażonych w toku powyższych konsultacji, co czyni jego działania arbitralnymi i ukierunkowanymi na osiągnięcie swoich planów, a społeczne konsultacje sprowadza do zwykłego formalizmu, który „trzeba przejść”, postawa ta dziwi tym bardziej, że w toku wspomnianych konsultacji zgłoszonych zostało co najmniej kilka istotnych zarzutów o sprzeczności projektowanej dokumentacji z przepisami prawa, a także kilka stanowisk dotyczących kwestii kluczowych dla zachowania w przyszłości warunków konkurencji na rynku, na straży których powinien stać Prezes UKE; Prezes UKE wypowiedzi tych nie uwzględnił, ale też ich nie omówił, a nawet nie skomentował;

3) w publicznych wypowiedziach udzielonych po odwołaniu – w dniu 11 lutego 2014 r. – poprzednio ogłoszonej aukcji, dotyczącej rezerwacji częstotliwości z zakresu 791-816 MHz oraz 832-857 MHz oraz z zakresu 2500-2570 MHz oraz 2620-2690 MHz, Prezes UKE stwierdził, że poprzednia dokumentacja aukcyjna została przygotowana prawidłowo i konsultacje kolejnego „projektu” zostaną rozpoczęte w przeciągu kilku dni (vide np.: wypowiedź Prezesa UKE z dnia 11.02.2014 www.pb.pl) – deklaracja ta pozwala ponownie skonstatować, że organ upatruje w aktualnie prowadzonych konsultacjach co najwyżej spełnienia jednego z wymagań formalnych przed przeprowadzeniem zaplanowanej aukcji, co czyni tę procedurę fasadową i pozorną.

I. Uwaga dotycząca warunków aukcji prowadzących do rozdysponowania częstotliwości w sposób, który zaburzy stan konkurencji na rynku

Porównanie aktualnego projektu dokumentacji aukcyjnej z dokumentacją aukcyjną obowiązującą w ramach aukcji ogłoszonej przez Prezesa UKE w dniu 30 grudnia 2013 r., w stosunku do której organ, na wniosek zainteresowanych podmiotów, w dniu 7 lutego 2014 r. udzielił wyjaśnień, pozwala na sformułowanie następujących ogólnych wniosków dotyczących działania organu:

1) Prezes UKE świadomie sformułował warunki aukcji tak, by aktywnie sprzyjać wspólnemu korzystaniu przez dwóch konkretnych graczy rynkowych z zasobów pasma z zakresu 800 MHz objętych aukcją w sposób niemożliwy do powielenia przez jakiegokolwiek innego gracza samodzielnie lub nawet przez wszystkich pozostałych graczy łącznie;

2) Organ nie dostrzega (lub zna te fakty i je pomija ) zagrożenia dla równoprawnej konkurencji na rynku usług w sieciach mobilnych, jakie wyniknie ze skomasowania – na skutek obecnych warunków aukcji, w rękach dwóch uprzywilejowanych operatorów – takich zasobów pasma (2x20MHz 800MHz, co stanowi łącznie 66,67% wszystkich zasobów tego kluczowego pasma), które pozwalają na kreowanie i konkurowanie usługami o zdecydowanie lepszych parametrach i wyższej jakości aniżeli będą w stanie zaoferować pozostali gracze rynkowi korzystający z pozostałych zasobów tego pasma.

Polkomtel ponownie zatem wskazuje, że sieć wybudowana przy wykorzystaniu bloków 2x20MHz z pasma 800MHz umożliwia uprawnionym do jego nabycia ww. dysponentom, zaoferowanie w obszarze całego kraju usług transmisji danych i dostępu do Internetu o prędkości do150 Mbps, podczas gdy sieć wykorzystująca pozostałe bloki 2x10MHz z pasma 800MHz będzie w stanie zapewnić prędkość jedynie do 75 Mbps (tj. prędkość dwa razy niższą);

3) Organ formułuje przy tym ograniczenia w możliwości nabycia w ramach aukcji zasobów częstotliwości z zakresu 800 MHz przez podmioty z grupy kapitałowej, wskazując w tym celu łączną wartość, jaką można posiadać wraz z zasobami z pasma 900 MHz – nie ulega wątpliwości, że stwarzając takie ograniczenia (o czym szerzej w pkt V niniejszego stanowiska), Prezes UKE dąży do ograniczenia udziału w aukcji podmiotów z grupy kapitałowej, do której należy Polkomtel (i tylko on), choć postulat ani wniosek taki nie został wyrażony expressis verbiss w dokumentacji aukcyjnej;

4) Jednocześnie istotne jest, iż w definicji „Grupy Kapitałowej” użytej w projekcie dokumentacji Prezes UKE użył – oprócz definicji legalnej tego pojęcia zaczerpniętej z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – odrębnego pojęcia „posiadania kontroli”. Wymaga podkreślenia, że definicja ta swobodnie jedynie „nawiązuje” do innej definicji legalnej funkcjonującej w powyższej ustawie, tj. definicji „przejęcia kontroli”. Należy zatem zauważyć, że pojęcia te nie mogą być używane zamiennie, a jednocześnie nie sposób dociec, dlaczego w konsultowanym aktualnie projekcie dokumentacji Prezes UKE uznał za doniosłe posłużenie się tym nowym, nieznanym na gruncie ustawy sformułowaniem, a także nie uwzględnionym w poprzedniej wersji dokumentacji z dnia 30 grudnia 2013 r.

5) Forsując aukcję – zamiast przetargu – a jednocześnie operując w dokumentacji aukcyjnej, w ramach powyższego ograniczenia dotyczącego maksymalnych zasobów posiadanego pasma, jedynie pojęciem „grupy kapitałowej”, Prezes UKE zdaje się uchylać od oceny faktycznego stanu konkurencji na rynku, w szczególności wpływu, jaki na ów stan wywiera współpraca T Mobile Polska S.A. i Orange Polska S.A., podejmowana początkowo jako wspólne wykorzystywanie infrastruktury służącej zapewnieniu zasięgu, a od 2013 r. także jako współkorzystanie z odrębnie posiadanych przez każdą z tych spółek częstotliwości (vide: zawiadomienie T-Mobile Polska S.A. z dnia 24 października 2013 r., opublikowane na stronie internetowej Prezesa UKE). Co dodatkowo istotne, Prezes UKE nie zbadał dotychczas – w szczególności w ramach przygotowań do aukcji – uwarunkowań tej współpracy, pomimo posiadania ku temu narzędzi (np. art. 122(1) ust. 5 ustawy Prawo telekomunikacyjne (dalej „Pt”)) oraz postulatów płynących w tym kierunku od uczestników, obserwatorów i ekspertów z rynku.

Powyższe zastrzeżenia, dotyczące wpływu warunków projektowanej aukcji na stan posiadania przedmiotowych częstotliwości, a tym samym zdolności konkurencyjne poszczególnych graczy w wyniku aukcji, obrazują przedstawione poniżej zestawienia danych, uwzględniające możliwe wyniki aukcji, przeprowadzonej na warunkach ujętych w projekcie konsultowanej dokumentacji:

1) Możliwa po aukcji wielkość (zasób) pasma w zakresie 800MHz i 900MHz posiadana przez Grupę kapitałową Polkomtel versus współpracujące i współdzielące pasma T-Mobile /Orange:

2) Możliwa po aukcji wielkość (zasób) pasma w zakresie 800MHz i 900MHz posiadana przez współpracujące i współdzielące pasma T-Mobile/Orange versus posiadane przez wszystkich pozostałych operatorów na rynku:

Powyższe informacje prowadzą do wniosku, iż zaprezentowane w projekcie dokumentacji warunki aukcji stanowią o zanegowaniu celów i zadań regulatora rynku telekomunikacyjnego (art. 1 ust. 2 pkt 1, 3, 4 oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 lit. c) Pt). Warunki te stawiają pod znakiem zapytania sens wzięcia udziału w aukcji przez podmioty z grupy kapitałowej, do której należy Polkomtel. Należy zwrócić uwagę, że w świetle art. 118 ust. 4a Pt Prezes UKE dysponuje narzędziem pozwalającym na wyeliminowanie z aukcji podmiotów z grupy kapitałowej, w posiadaniu których znajdują się zasoby częstotliwości, o właściwościach odpowiadających takim częstotliwościom, których dotyczyć ma aukcja. Zastosowanie tego przepisu wymagałoby jednak przeprowadzenia przez organ wszechstronnej analizy wpływu udziału danego podmiotu (podmiotów z danej grupy kapitałowej) w aukcji na stan konkurencji na rynku. Jednak przede wszystkim podkreślić należy, że art. 118 ust. 4a Pt ani żaden inny przepisów prawa nie pozwala na takie ukształtowanie warunków udziału w aukcji, że wybrany uczestnik – w przeciwieństwie do innych potencjalnych graczy – ma możliwość ubiegania się w aukcji jedynie o nieznaczny fragment pasma (2×5 MHz). Takie ukształtowanie warunków aukcji nie znajduje uzasadnienia w treści obowiązujących przepisów prawa i dyskryminuje podmioty z grupy kapitałowej, do której przynależy Polkomtel.

II. Najbardziej efektywne wykorzystanie pasma z zakresu 800 MHz; zapewnienie równego dostępu do zasobów dla wszystkich graczy rynkowych

Zgodnie z opublikowaną w dniu 27 listopada 2012 r. „Strategią Regulacyjną Prezesa UKE do roku 2015″, celem, jaki zamierza osiągnąć Prezes UKE w związku z przedmiotową aukcją, jest w szczególności realizacja założeń Europejskiej Agendy Cyfrowej, czyli zapewnienia do 2020 r. na całym terytorium RP szerokopasmowego dostępu do Internetu o prędkości co najmniej 30Mbps, oraz 100 Mbps dla co najmniej 50% populacji kraju.

Jeżeli w ten sposób określony jest nadrzędny cel, jaki ma zostać zrealizowany, bezsprzecznym jest, że Prezes UKE powinien odpowiednio określić środki jego realizacji.

Polkomtel pragnie zwrócić uwagę, iż według szacunków Spółki, co najmniej 20% powierzchni Polski nie będą pokryte sieciami stacjonarnymi NGN z uwagi na nieopłacalność budowania infrastruktury stacjonarnej na terenach wiejskich i słabo zurbanizowanych. Istnieje zatem wysokie zagrożenie, iż na terenach tych nie będą zrealizowane założenia Agendy Cyfrowej.

W opinii Polkomtel, zniwelowanie opisanych powyżej zagrożeń byłoby możliwe poprzez realizację scenariusza, w którym rezerwacje częstotliwości mogłyby zostać wykorzystane w ramach wspólnego przedsięwzięcia operatorów infrastrukturalnych, w którym każdy z operatorów uzyskujących częstotliwości z zakresu 800 MHz budowałby wprawdzie sieć telekomunikacyjną przeznaczoną na jej wykorzystywanie, jednak budowa ta dotyczyłaby jedynie ustalonych z góry (w dokumentacji) fragmentów obszaru kraju, w taki sposób, by sumarycznie wynikiem działań inwestycyjnych podejmowanych przez każdego z tych operatorów – była „jedna sieć” pokryciowa, obejmująca terytorium Polski, z uwzględnieniem pokrycia „białych plam” aktualnie ujętych w projekcie dokumentacji i przede wszystkim zapewniająca realizację celów Agendy Cyfrowej.

Rozwijając powyższą koncepcję, Polkomtel wskazuje, iż częstotliwości z zakresu 800 MHz powinny zostać rozdysponowane w przetargu, a nie w aukcji (jako że procedura przetargowa pozwala na stosunkowo proste opracowanie i wdrożenie mechanizmów zapewniających egzekwowanie poszczególnych wymagań stawianych uczestnikom tej procedury), a u podstaw takiego sposobu rozdysponowania częstotliwości powinny lec co najmniej następujące założenia:

1) zasadnym wydaje się, aby obowiązki pokryciowe określone w każdej z decyzji rezerwacyjnych zostały sformułowane z uwzględnieniem podziału geograficznego kraju, np. na cztery części;

2) w wyniku powyższego każdy z operatorów, który uzyskałby rezerwację częstotliwości, obowiązany byłby do budowy sieci pokryciowej na wskazanym w rezerwacji obszarze (części terytorium Polski) zapewniając realizację celów Agendy Cyfrowej;

3) z uwagi na odmienności poszczególnych fragmentów terytorium Polski pod względem warunków koniecznych do spełnienia dla zapewnienia pokrycia zasięgiem sieci, jak również pod względem uwarunkowań ekonomiczno-społecznych, oferowania usług telekomunikacyjnych na danych obszarach, zasadne jest ustalenie odmiennej ceny minimalnej za rezerwacje częstotliwości w sytuacji, gdy dany operator miałby zostać zobowiązany w decyzji rezerwacyjnej do zapewnienia sieci pokryciowej dla danego fragmentu terytorium kraju;

4) w decyzjach rezerwacyjnych, w których do danego operatora przypisany zostałby obowiązek pokrycia wskazanego fragmentu obszaru kraju, nałożony zostałby również obowiązek zapewnienia pozostałym operatorom uzyskującym rezerwację częstotliwości z zakresu 800 MHz współpracy w formie współkorzystania z częstotliwości objętych rezerwacjami wszystkich zainteresowanych podmiotów, wykorzystując infrastrukturę wybudowaną na danym obszarze w ramach zobowiązań rezerwacyjnych. Powyższe zobowiązanie powinno przybrać formę zobowiązania zaciągniętego w ramach przetargu, którego wykonywanie podlegałoby sankcjom z art. 123 ust. 1 pkt 7) Pt, tj. rygorowi cofnięcia rezerwacji częstotliwości w przypadku niewywiązywania się ze zobowiązania;

5) proponowane powyższej rozwiązanie, w tym zróżnicowanie ceny minimalnej w zależności od fragmentu obszaru kraju, którego pokrycie stanowiłoby obowiązek danego operatora, pozwoli na odzwierciedlenie ekonomiczno-rynkowych uwarunkowań budowy przez każdego z operatorów infrastruktury pokryciowej na danym terytorium oraz na zniwelowanie różnic wynikających z tych uwarunkowań w ramach porównania „wyceny”: świadczenie operatora obowiązanego do budowy sieci na danym obszarze na rzecz pozostałych operatorów –beneficjentów rezerwacji 800 MHz versus świadczenia uzyskiwanego operatora od pozostałych graczy w wybudowanych przez nich sieciach na innych fragmentach obszarów Polski.

6) Efektem takiego podejścia będzie:

a) doprowadzenie do sytuacji, w której obszar Polski zostałby pokryty „pojedynczą” a tym samym najbardziej efektywną infrastrukturą, wybudowaną i będącą w posiadaniu operatorów, z których każdy odpowiadałby za jeden przypisany w rezerwacji fragment tego obszaru;

b) doprowadzenie do ekonomicznej ekwiwalentności świadczeń realizowanych przez każdego z przedsiębiorców, przy uwzględnieniu opłaty jednorazowej uiszczonej w wyniku przetargu za częstotliwości z przypisanym do operatora obowiązkiem pokrycia;

c) minimalizowanie negatywnego wpływu LTE 800 MHz na pasmo DVB-T – zgodnie bowiem z raportem UE CEPT 30 [The identification of common and minimal (least restrictive) technical conditions for 790-862MHz for the digital dividend in the European Union], uwzględnionym w warunkach technicznych planowanej aukcji, pasmo 800 MHz – w szczególności jego dolne bloki – mogą wpływać negatywnie na odbiór telewizji cyfrowej w standardzie DVB-T.

W przypadku zastosowania przewidzianego w projekcie dokumentacji „schematu podziału” częstotliwości operator, który otrzyma blok z pasma 800 MHz najbliżej zakresów wykorzystywanych dla potrzeb DVB-T, musiałby ograniczyć dostępność usługi, w zależności od stopnia interakcji z sygnałem telewizji cyfrowej DVB-T. Tym samym usługa oparta jedynie o ten blok miałaby ograniczony zasięg w porównaniu do usługi realizowanej na pozostałych blokach pasma 800 MHz (obszarowy brak dostępu do usługi dla klientów tego operatora).

Tymczasem w przypadku rozwoju wspólnej sieci radiowej w paśmie LTE 800, możliwe byłoby korzystanie przez wszystkich operatorów z jednakowej jakościowo usługi, bowiem wykorzystanie bloku opisanego powyżej (jak również pozostałych bloków z ewentualnymi podobnymi ograniczeniami) mogłoby mieć charakter lokalny lub punktowy i/lub być opóźnione w czasie, nie blokując możliwości korzystania z usługi LTE 800 dla abonentów w tym obszarze.

Zdaniem Polkomtel, jedyną realną możliwość realizacji przez Polskę założeń Europejskiej Agendy Cyfrowej (zapewnienie do roku 2020 wszystkim gospodarstwom domowym dostępu do Internetu o szybkości 30 Mb/s lub większej, przy czym połowa gospodarstw domowych powinna mieć dostęp do Internetu o szybkości co najmniej 100 Mb/s.) gwarantuje powstanie „wspólnej” sieci wykorzystującej częstotliwości z zakresu 800 MHz. „Rozdrobienie” rezerwacji na kilka sieci, dysponujących jednym czy nawet dwoma blokami, na obecnym etapie rozwoju technologii nie umożliwi świadczenia usług z prędkością 100 Mbps.

Ponadto, dla szerokopasmowej transmisji danych (gdzie znaczna część realizacji potrzeb użytkownika wymaga szybkiej, ale krótkotrwałej transmisji) efektywność wykorzystania widma w sieci dysponującej pasmem ciągłym, np. 20 MHz lub 30 MHz duplex, jest znacznie większa niż np. w 4 sieciach po 5 MHz duplex lub nawet 2 sieciach po 15 MHz duplex.

III. Możliwość współdzielenia bloków 2x15MHz pasma 800MHz

Jedynie na wypadek, gdyby Prezes UKE nie podzielił stanowiska Spółki w zakresie utworzenia „wspólnej sieci” wykorzystującej częstotliwości z pasma 800 MHz, mając w takiej sytuacji na uwadze przede wszystkim konieczność zachowania warunków równoprawnej konkurencji na rynku, Polkomtel postuluje, aby Prezes UKE, zgodnie ze swoim stanowiskiem opublikowanym w dniu 30 grudnia 2013 r. (http://uke.gov.pl/opinia-prezesa-uke-w-sprawie-wspolpracy-operatorow-wspoldzielenia-infrastruktury-oraz-czestotliwosci-13232), wprowadził do dokumentacji aukcyjnej postanowienia ograniczające do 2x15MHz wielkość pasma 800 MHz, jaką współdzielić mogą operatorzy w ramach współpracy.

Ograniczenie to powinno jednak – z przyczyn wskazanych na wstępie niniejszego stanowiska – obejmować cały obszar kraju, a nie tylko obszary inwestycyjne, do których pokrycia zobowiązani mają być operatorzy (stosownie do postanowień konsultowanego projektu dokumentacji aukcyjnej i biorąc pod uwagę wyjaśnienia Prezesa UKE udzielone do wcześniejszej wersji tego dokumentu w ramach aukcji ogłoszonej w dniu 30 grudnia 2013 r.).

W ocenie Polkomtel, tylko w ten sposób Prezes UKE będzie w stanie zniwelować skutki dyskryminujących dla niektórych graczy warunków aukcji, które zostały szczegółowo zobrazowane w rozdziale IV niniejszego stanowiska.

Należy zwrócić szczególną uwagę, iż podczas posiedzenia sejmowej Komisji Innowacyjności i Nowych Technologii w dniu 12 marca br. Prezes UKE podnosiła: „Dbanie o konkurencyjność przy współdzieleniu pasma … te zapisy w dokumentacji aukcyjnej które mówią o 15 MHz, że jeżeli będzie współkorzystanie z częstotliwości to maksymalnie można współkorzystać z 15 MHz to chyba jest wyraz właśnie tej regulacji Prezesa UKE w zakresie zapewnienia aby każdy podmiot funkcjonujący na rynku miał szansę dostarczyć takiej samej jakości usługę dla konsumenta końcowego. To jest wyrażone i w dokumentacji aukcyjnej i w Opinii Prezesa w zakresie współpracy operatorów.” Z przytoczonej wypowiedzi Prezesa UKE wynika, iż dokumentacja aukcyjna jest zabezpieczona przed ryzykiem nadmiernego zgromadzenia zasobów przez dwa współpracujące podmioty.

Powyższe zapewnienie nie jest jednak w żaden sposób odzwierciedlone w zapisach konsultowanej dokumentacji aukcyjnej, w której znajdują się identyczne postanowienia jak w przypadku poprzedniej, odwołanej aukcji. W ramach wyjaśnienia wątpliwości dotyczących odwołanej aukcji, w jednym z wniosków wskazana została bowiem następująca wątpliwość: „Prosimy o wyjaśnienie, która z poniższych interpretacji tego postanowienia oferty wstępnej jest właściwa:

a) Uczestnik może współpracować z innymi podmiotami w zakresie współkorzystania z częstotliwości w paśmie 791-821 MHz oraz 832-862 MHz lub w zakresie budowy wspólnej sieci wykorzystującej częstotliwości w paśmie 791-821 MHz oraz 832-862 jedynie pod warunkiem, że łączna ilość współwykorzystywanego widma nie przekroczy 30 MHz łącznie; czy

b) Uczestnik może współpracować z innymi podmiotami w zakresie współkorzystania z częstotliwości w paśmie 791-821 MHz oraz 832-862 MHz lub w zakresie budowy wspólnej sieci wykorzystującej częstotliwości w paśmie 791-821 MHz oraz 832-862 również jeśli łączna ilość współwykorzystywanego widma przekroczy 30 MHz łącznie, lecz jedynie współpraca do pułapu 30 MHz widma łącznie będzie traktowana jako realizacja aukcyjnych zobowiązań inwestycyjnych Uczestnika (we współpracy z innymi podmiotami).”

W swojej odpowiedzi Prezes UKE wskazał: „Oświadczenie, o którym mowa w Części 2, pkt. 2.5. Wzoru oferty wskazuje między innymi, że podmiot składający ofertę wstępną przyjmuje do wiadomości, iż Uczestnik może współpracować z innymi podmiotami w zakresie współkorzystania z częstotliwości w paśmie 791-821 MHz oraz 832-862 MHz lub w zakresie budowy wspólnej sieci wykorzystującej częstotliwości w paśmie 791-821 MHz oraz 832-862 MHz również jeśli łączna ilość współwykorzystywanego widma przekroczy 30 MHz łącznie, lecz jedynie współpraca do pułapu 30 MHz widma łącznie będzie traktowana jako realizacja aukcyjnych zobowiązań” (s. 24-25). Powyższe jasno pokazuje, iż Prezes UKE w dokumentacji aukcyjnej wprost dopuszcza możliwość współdzielenia pasma w zakresie przekraczającym 30 MHz (2×15 MHz). Ponadto należy wskazać, iż ograniczenie 30 MHz jest w dokumentacji aukcyjnej zawężone wyłącznie do obszarów, gdzie nałożone zostały zobowiązania inwestycyjne (tzw. „białe plamy” – obszary najsłabiej zurbanizowane), a w konsekwencji na pozostałym obszarze dokumentacja aukcyjna, wbrew twierdzeniom Prezesa UKE, nie zawiera żadnych ograniczeń w zakresie współkorzystania z częstotliwości.

Brak odzwierciedlenia tego warunku w dokumentacji aukcyjnej jest o tyle zaskakujący, iż podczas tego samego posiedzenia Komisji Innowacyjności i Nowych Technologii Prezes UKE wskazał: „Jakikolwiek inny podział np. 20 i 10 albo 25 i 5 powoduje, że te podmioty, które mają mniejszą ilość częstotliwości nie są w stanie dostarczyć konsumentowi takiej samej usługi jak te podmioty, które mają więcej częstotliwości co jest zrozumiałe. I będziemy się starali tak procesować i egzekwować decyzje rezerwacyjne, aby taka sytuacja nie miała miejsca.” Tym samym z jednej strony Prezes UKE publicznie ogłasza, iż inny podział częstotliwości niż 2×15 MHz zakłóci konkurencję. Z drugiej jednak nie tylko nie wprowadziła mechanizmu zabezpieczającego przed takim wykorzystaniem częstotliwości, ale wprost pozwoliła na wykorzystywanie częstotliwości w zakresie większym niż 2×15 MHz.

Spółka pragnie w tym miejscu ponownie wskazać, iż powyższe zagrożenia zostaną automatycznie wyeliminowane w przypadku zrealizowania nadrzędnego postulatu Spółki, jakim jest stworzenie jednej sieci umożliwiającej wszystkim uczestnikom rynku dostęp do usług o takich samych parametrach zasięgowych, jakościowych etc. Z pewnością bowiem próby wyeliminowania negatywnych skutków błędów w dokumentacji aukcyjnej, dokonywane przez Prezesa UKE po rozdysponowaniu częstotliwości, nie mogą zagwarantować, iż nie dojdzie do zniekształcenia konkurencji na rynku. Narzędzia takie jak: analiza stanu konkurencji na rynku oraz nałożenie obowiązków regulacyjnych (np. w zakresie zapewnienia hurtowego dostępu do sieci) będzie procesem czasochłonnym i zapewne kwestionowanym przez potencjalnych zwycięzców aukcji.

Ponadto należy zauważyć, iż Prezes UKE podczas posiedzenia sejmowej Komisji Innowacyjności i Nowych Technologii wskazywał, iż działania mające na celu ograniczenie współpracy w zakresie szerszym niż 2×15 MHz podejmie ewentualnie po przeprowadzonej aukcji, powołując się np. na analizę rynku i nałożenie obowiązków hurtowych.

W tym zakresie trzeba także podkreślić, iż takie podejście Prezesa UKE jest sprzeczne z benchmarkiem europejskim, gdzie już na poziomie aukcji/przetargu organy regulacyjne podejmowały działania celem zapobieżenia zniekształceniu konkurencji na skutek nadmiernego nagromadzenia zasobów częstotliwości przez współpracujące podmioty np.:

a) w Wielkiej Brytanii organ regulacyjny wprost wskazał, iż nie zezwoli na współdzielenie częstotliwości z zakresu 800 MHz i 2600 MHz nabytych w ramach przeprowadzonej w 2013 r. aukcji;

b) W Danii i w Szwecji organy regulacyjny zobowiązały współpracujące podmioty do ubiegania się o przydział częstotliwości poprzez spółkę JV tak, aby współpracujące podmioty nie uzyskały osobno nadmiernych zasobów częstotliwości;

c) We Francji współpracę w zakresie współdzielenia częstotliwości 800 MHz dopuszczono wyłącznie w obszarach, gdzie jest nisko rozwinięta infrastruktura stacjonarna.

IV. Rezygnacja ze „spectrum cap”

Polkomtel pragnie również zwrócić szczególną uwagę na zawarte w projekcie dokumentacji aukcyjnej ograniczenia polegające na ograniczeniu możliwości nabycia bloków z zakresu 800 MHz w zależności od łącznej rezerwacji częstotliwości z zakresu tzw. dywidendy cyfrowej (800 MHz) i pasma 900 MHz (tzw. spectrum cap).

Po pierwsze, zdaniem Polkomtel, trudno znaleźć uzasadnianie, dlaczego posiadanie częstotliwości właśnie z tych dwóch zakresów miałoby stanowić podstawę do stosowania ograniczeń w zakresie pozyskania nowych rezerwacji częstotliwości. Należy bowiem wskazać na istotnie odmienny sposób wykorzystywania częstotliwości z zakresu 800 MHz oraz 900 MHz. O ile częstotliwości z zakresu 800 MHz zasadniczo przeznaczane są na potrzeby transmisji danych (np. w systemie LTE), to częstotliwości z zakresu 900 MHz wykorzystywane są przez operatorów w dużej mierze dla potrzeb systemu GSM i wciąż kluczowych usług głosowych.

Spółka pragnie zwrócić uwagę, iż „spectrum cap” dla łącznej ilości pasma 800MHz i 900 MHz mogłoby być zasadnym, gdyby operatorzy mieli możliwość swobodnego przeznaczenia pasma 900MHz na usługi szerokopasmowego dostępu do sieci Internet. Należy jednak zauważyć, iż nadal kilkadziesiąt procent abonentów sieci ruchomych korzysta wyłącznie z terminali końcowych pracujących tylko w systemie 2G w paśmie 900 MHz. W takiej sytuacji wątpliwym jest, aby którykolwiek z operatorów zdecydował się na wyłączenie pasma pokryciowego dla usług głosowych, aby przeznaczyć je na inne usługi, np. szybkiej transmisji danych. Działanie takie skutkowałoby brakiem możliwości korzystania z usług operatora przez abonentów na znacznym obszarze kraju, mimo zapewnienia zasięgu w technologii 3G i wyższej.

O potrzebie zapewnienia usług w technologii 2G Prezes UKE mógł się także przekonać w związku z przeprowadzonym w 2012 r. przetargiem na częstotliwości 1800 MHz. Zgodnie z zapowiedziami organu, częstotliwości te miały służyć zbudowaniu sieci w oferującej usługi w technologii LTE. P4 Sp. z o.o., który otrzymał rezerwacje na 3 bloki z przedmiotowego pasma, zadeklarował jednak, iż część z otrzymanego pasma nie będzie wykorzystywał na potrzeby usług szerokopasmowego dostępu do sieci Internet, lecz na potrzeby usług głosowych w technologii 2G (wykaz pozwoleń radiowych GSM 1800MHz wydanych dla P4 znajduje się na stronie internetowej Prezesa UKE: http://uke.gov.pl/pozwolenia-radiowe-dla-stacji-gsm-umts-lte-oraz-cdma-4145).

Zaprojektowany przez Prezesa UKE mechanizm jest zatem tak sztuczny i nie znajduje uzasadnienia w realiach działalności telekomunikacyjnej, że z łatwością można dostrzec, iż został on sformułowany wyłącznie celem stworzenia barier w uzyskaniu pasma przez niektórych graczy, zaburzając przy tym konkurencję i przejrzystość procesu rozdysponowania częstotliwości. W szczególności, trudno go uznać za wpisujący się w przesłanki z art. 118 ust. 4a Pt, pomijając także fakt, że Prezes UKE nie przeprowadził i nie podzielił się z uczestnikami rynku żadnymi analizami, którymi mógłby podeprzeć „wybór” zakresów częstotliwości, jakie na gruncie konsultowanej dokumentacji aukcyjnej uznał za przeszkodę w swobodnym udziale poszczególnych graczy w aukcji.

Biorąc więc pod uwagę:

1) sprzeczność przedmiotowego warunku udziału w aukcji z art. 118 ust. 4a Pt;

2) brak jednoznacznej deklaracji ze strony Prezesa UKE, że dokonując oceny przynależności do grupy kapitałowej (a tym samym spełnienia wymagań formalnych udziału w aukcji), będzie on traktował na równi powiązania kapitałowe, o których mowa w definicji tego pojęcia zawartej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i współpracę przedsiębiorców podejmowaną na podstawie umów dotyczących wspólnych inwestycji w infrastrukturę oraz współużytkowania częstotliwości, a jednocześnie –

3) przychylność Prezesa UKE wobec możliwości scalenia i wspólnego korzystania z bloków częstotliwości objętych aukcją;

4) brak uzasadnienie dla równorzędnego traktowania i sumowania zakresów częstotliwości o różnym przeznaczeniu,

Polkomtel postuluje rezygnację z ograniczeń przewidzianych w pkt 2.3.8. konsultowanego projektu dokumentacji aukcyjnej.

V. Określenie Grupy Kapitałowej

Z uwagi na zaprezentowany powyżej postulat rezygnacji z postanowień ograniczających możliwość uzyskania rezerwacji częstotliwości 800 MHz, postanowienia projektu dokumentacji dotyczące grupy kapitałowej i posiadania kontroli powinny zostać uznane za bezprzedmiotowe i w konsekwencji podlegać wykreśleniu z dokumentów.

Spółka pragnie także zwrócić uwagę, iż zgodnie z konsultowaną dokumentacją aukcyjną, przynależność uczestników do poszczególnych grup kapitałowych, ich powiązania i możliwości wpływania na ograniczanie konkurencji na rynku, nie będą badane przez organy do tego wyznaczone, a zarazem posiadające ku temu najlepsze kompetencje tj. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta.

Zgodnie z dotychczasowymi wyjaśnieniami Prezesa UKE, udzielonymi w toku aukcji ogłoszonej – na bazie analogicznej dokumentacji aukcyjnej – w dniu 30 grudnia 2013r., przynależność uczestników aukcji do grup kapitałowych będzie badane przez komisję aukcyjną, składającą się z pracowników UKE, w oparciu o informacje, którymi dysponuje ten urząd (zgodnie z dotychczasowymi wyjaśnieniami do poprzedniej dokumentacji aukcyjnej „Komisja ocenia, analizuje i weryfikuje oferty wstępne Uczestników aukcji w oparciu o dokumenty i informacje zawarte w ofertach wstępnych oraz dane posiadane przez Prezesa UKE z urzędu.”).

W opinii Polkomtel, zbadanie powiązań pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w aukcji oraz wpływu tychże na konkurencyjność rynku telekomunikacyjnego, powinno zostać zbadane także przez Prezesa UOKiK.

Również w tym celu zasadnym staje się zmiana sposobu rozdysponowania częstotliwości z pasma 800MHz i 2600 MHz z aukcji na przetarg, jako procedurę przewidującą takie współdziałanie organów (art. 116 Pt).

Niezależnie od powyższego, w ślad za wcześniejszymi uwagami, Polkomtel podnosi, że Prezes UKE jest w posiadaniu informacji stanowiących o porozumieniach zawieranych przez poszczególnych graczy rynkowych, a dotyczących: z jednej strony – wspólnych inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną, następnie wykorzystywaną przez każdego z tych przedsiębiorców, a z drugiej strony (i jednocześnie) – wspólnego wykorzystywania pasm częstotliwości. W ocenie Spółki, o ile Prezes UKE nie uwzględni pozostałych, dalej idących postulatów Polkomtel, niezbędne jest, by w ramach aukcji, oceniając przynależność do grupy kapitałowej, Prezes UKE brał pod uwagę wszelkie formy współpracy pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, które związane są z wykorzystywaniem częstotliwości.

VI. Przedmiot aukcji a bloki nieoznaczone

W opinii Spółki, w przypadku gdy poszczególne przedmioty aukcji (poszczególne bloki 2x5MHz 800Mhz) mają zdecydowanie niejednolitą użyteczność, błędnym jest przeprowadzanie procedur aukcji dla bloków nieoznaczonych. W obliczu treści projektu dokumentacji aukcyjnej, gdy prawdopodobnie ceny osiągnięte za poszczególne bloki częstotliwości 800Mhz będą zbliżone do siebie, podmiot, który otrzyma rezerwację bloku A (791-796 MHz oraz 832-837MHz), uzyska najmniej wartościowe pasmo za cenę porównywalną do ceny pozostałych bloków częstotliwości. Możliwa jest także sytuacja, gdy blok ten uzyska do dyspozycji podmiot, który zaoferuje najwyższą cenę w aukcji, co oznaczałoby, że za najwyższą wylicytowano cenę podmiot taki otrzyma najmniej użyteczne i wartościowe pasmo.

Powyższe ryzyko związane jest z faktem, iż zgodnie z konsultowaną dokumentacją aukcyjną, przydział poszczególnych bloków częstotliwości dla operatorów zależy wyłącznie od arbitralnej decyzji Prezesa UKE. Sytuacja ta wprowadza tym większą niepewność co do przydziału poszczególnych bloków, jako że Prezes UKE nie ustalił w dokumentacji żadnych obiektywnych kryteriów, jakimi kryteriami będzie kierował się przy przydzielaniu poszczególnych bloków częstotliwości zwycięskim podmiotom, które to kryteria pozwoliłyby na opracowanie odpowiednich strategii, a także weryfikację działań podejmowanych przez Prezesa UKE w związku z dysponowaniem tymi blokami częstotliwości.

W związku z powyższym Polkomtel jest zdania, iż licytowane bloki powinny zostać odpowiednio oznaczone w dokumentacji, tak aby podmioty biorące udział w aukcji mogły świadomie zaoferować ceny adekwatne za licytowane dobro.

VII. Dokumentacja aukcyjna powinna zawierać projekty decyzji rezerwacyjnych

Polkomtel pragnie zwrócić uwagę, iż wartość przedmiotu aukcji oszacowana została przez Prezesa UKE na co najmniej 250 000 000 zł za blok 2x5MHz z pasma 800MHz i 25 000 000 zł za blok 2x5MHz z pasma 2600 MHz.

Biorąc także pod uwagę m.in. założenia Prezesa UKE, iż łączna wartość „sprzedanych” częstotliwości może osiągnąć wyniku aukcji co najmniej 1,8 mld zł., za oczywiste uznać należy, iż przystępując do aukcji, podmioty powinny mieć pewność, jak będzie treść przyszłej decyzji rezerwacyjnej. Brzmienie decyzji rezerwacyjnej ma bowiem istotny wpływ na wartość częstotliwości dla operatorów. W szczególności istotnym jest, czy decyzje rezerwacyjne będą neutralne technologicznie, w jaki zostaną w nich sformułowane m.in. zobowiązania inwestycyjne, czy znajdą się w nich obostrzenia co do usług, jakie należy świadczyć z ich wykorzystaniem itp.

W związku z powyższym niezbędnym jest, aby do dokumentacji aukcyjnej dołączony został projekt decyzji rezerwacyjnej. Tylko w takim przypadku podmioty biorące udział w aukcji będą w stanie rzetelnie określić wartość licytowanych częstotliwości, a zarazem cenę, jaką będą skłonne zapłacić za przyznanie tychże.

Polkomtel zwraca przy tym uwagę na daleko idącą niekonsekwencję Prezesa UKE, który z jednej strony umieszcza w treści dokumentacji aukcyjnej postanowienia dotyczące sposobu rozdysponowania poszczególnych bloków częstotliwości po zakończonej aukcji, a jednocześnie w ramach aukcji ogłoszonej w dniu 30 grudnia 2014 r. odmawiał udzielenia wyjaśnień odnośnie do powyższych fragmentów dokumentacji, uznając – zdaniem Polkomtel bezzasadnie – że nie stanowią one domeny dokumentacji aukcyjnej. W ocenie Spółki, o ile Prezes UKE zdecydował się na tak nieprzejrzysty sposób prowadzenia aukcji, który zakłada, iż uczestnicy aukcji licytują „w ciemno” poszczególne bloki (co budzi zasadnicze wątpliwości co do zgodności z prawem takiej konstrukcji aukcji), to próba usunięcia nieakceptowanych dla rynku skutków takiego sposobu procedowania powinna być konsekwentna, a zatem:

– Prezes UKE powinien włączyć do dokumentacji także projekty decyzji rezerwacyjnych;

– Prezes UKE powinien wszystkie fragmenty dokumentacji aukcyjnej traktować w jednolity sposób, a zatem jako materię stanowiącą treść tej dokumentacji i podlegającą obowiązkowi wyjaśnienia przez Prezesa UKE zgodnie z § 12 ust. 4 rozporządzenia z dnia 19 lipca 2013 r. w sprawie aukcji.

VIII. Pozostałe uwagi szczegółowe wobec treści dokumentacji aukcyjnej.

W wyniku analizy treści projektu dokumentacji aukcyjnej Polkomtel zgłasza także następujące uwagi i wątpliwości:

1) Polkomtel zauważa, iż w projekcie dokumentacji przetargowej brakuje odpowiedniego mechanizmu, umożliwiającego nanoszenie poprawek lub uzupełniania braków oferty wstępnej. W ocenie spółki, zasadne byłoby wprowadzenie w tym zakresie regulacji analogicznej jak w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”). Zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p.: „ Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.”

Warto przy tym wskazać, iż celem powyższego przepisu jest ograniczenie liczby ofert odrzucanych z powodów formalnych.

Zgodnie natomiast z art. 87 ust. 2 p.z.p.: „Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”.

Polkomtel zauważa, iż wprowadzenie w ramach procedury aukcyjnej analogicznych do powyższych mechanizmów pozwoliłoby na uniknięcie sporów – które często zdarzały się w przeszłości – co do spełnienia bądź nie warunków formalnych ofert. Ponadto wprowadzenie podobnych regulacji do dokumentacji aukcyjnej pozwoliłoby ograniczyć liczbę ofert odrzucanych ze względów formalnych, co przecież nie leży ani w interesie uczestników aukcji, ani samego organu, który powinien przecież dążyć do wyłonienia w ramach aukcji najkorzystniejszej oferty, a nie jedynie tej, która odpowiada wszelkim rygorystycznym wymogom formalnym.

2) Polkomtel wskazuje, iż określony w punkcie 5.2. projektu dokumentacji aukcyjnej termin na zawiadomienie osób kontaktowych uczestników aukcji zakwalifikowanych do II etapu o dacie i miejscu przeprowadzenia aukcji próbnej wynoszący 3 dni robocze przed rozpoczęciem tej aukcji jest zbyt krótki. Uzasadnione jest jego wydłużenie co najmniej do 10 dni roboczych przed dniem przeprowadzenia aukcji próbnej.

3) Zgodnie z pkt 5.6. projektu dokumentacji, Uczestnicy aukcji próbnej będą mogli zgłaszać nieprawidłowości w działaniu ESA za pośrednictwem poczty elektronicznej na wskazany w instrukcji obsługi adres w terminie 2 dni roboczych od zakończenia aukcji próbnej. Dwudniowy termin na zgłoszenie zastrzeżeń co do działania tego systemu jest zbyt krótki, aby przedstawić konstruktywne uwagi, mogące efektywnie przyczynić się do poprawy działania ESA. Polkomtel postuluje wydłużenie tego terminu do 5 dni roboczych.

4) Przewidziany w pkt 6.5.2. projektu dokumentacji aukcyjnej dwudniowy termin na powiadomienie osób kontaktowych uczestników biorących udział w II etapie aukcji o terminie rozpoczęcia pierwszej rundy aukcji jest rażąco krótki. Polkomtel postuluje jego wydłużenie do 5 dni roboczych.

5) Minimalny czas na składanie ofert w rundzie wskazany w punkcie 6.5.10. projektu dokumentacji (30 minut) jest zdecydowanie zbyt krótki, biorąc pod uwagę, że uczestnik może składać w ramach jednej rundy nawet 6 ofert – czas ten powinien zostać wydłużony do co najmniej 60 min.”

Telekomunikacja