Strategia, czy dobre prawo? Jeszcze o artykule 139 PT

Ponieważ Ryszard Hordyński zakończył jeden ze swoich artykułów stwierdzeniem, że „nadrzędnym działaniem powinno być stworzenie strategii rozwoju internetu szerokopasmowego w Polsce” pozwoliłem sobie przypomnieć, że „to stanowienie dobrego prawa jest par excellence zadaniem państwa”. Wydarzenia minionych tygodni pokazały jednak, że tego rodzaju strategia jest naszą jedyną nadzieją, bo na dobre prawo nie ma co liczyć. A może uchwalona w piątek, 16 listopada 2012 r. ustawa nowelizująca ustawę Prawo telekomunikacyjne, to już realizacja tej postulowanej strategii?

Poprawka prawa drogą na skróty

Nie ma tutaj miejsca na szczegółową analizę nowelizacji, która miała przetransponować do prawa polskiego dyrektywy z 2009 r., ale przy okazji udało się co nie co popsuć. Chodzi mianowicie o nowelizację przepisów art. 139 PT, dotyczących dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej.

Projekt uchwalony przez Sejm zawierał jedną zmianę w art. 139. W komisji senackiej zaproponowane zostały jednak trzy dodatkowe zmiany (tzw. poprawka 9, ustępy 1a – 1c), później zaakceptowane przez Senat, a następnie przez Sejm. Problem polega na tym, że te poprawki nie były poprawkami proponowanej przez Sejm nowelizacji, lecz poprawkami tekstu samej nowelizowanej ustawy. Tego rodzaju podejście Trybunał Konstytucyjny określił kiedyś jako ustawodawczą „drogę na skróty”, sprzeczną z art. 121 ust. 2 Konstytucji. Trzeba mieć nadzieję, że będzie miał okazję wypowiedzieć się w sprawie zgodności z Konstytucją RP tych uzgodnionych zbyt późno przez rząd i regulatora zmian.

Dlaczego i po co te zmiany? Skąd ten pośpiech? rpkom.pl cytuje Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Magdalenę Gaj, która przypomniała następujące stwierdzenie zawarte w piśmie wystosowanym przez Komisję Europejską: „Komisja zwraca się do Prezesa UKE o nałożenie obowiązków w zakresie współużytkowania kanalizacji kablowej na pozostałych operatorów, o ile są oni również właścicielami infrastruktury mogącej pełnić podobną funkcję”.

Zgodnie z tzw. Nowymi Ramami Regulacyjnymi, czyli obowiązującym obecnie reżimem regulacyjnym, obowiązki regulacyjne powinny być nakładane po przeprowadzeniu analiz poszczególnych rynków właściwych i w taki właśnie sposób obowiązek udostępniania swojej infrastruktury został nałożony na Telekomunikacji Polskiej, jako na przedsiębiorcę posiadającego znaczącą pozycję rynkową m. in. na hurtowych rynkach uwolnionego dostępu do pętli lokalnej (LLU) i dostępu do internetu (BSA). Czy Komisji chodziło o zastosowanie tej procedury w stosunku do pozostałych operatorów? Jeśli tak, to na pewno nie były do tego potrzebne niedawne, kontrowersyjne zmiany przepisów art. 139. Regulator ma od dawna narzędzia potrzebne do realizacji postulatu Komisji i mógł z nich skorzystać, ale najwidoczniej nie widział ku temu dotychczas powodów.

Zmiany w art. 139 wydają się mieć na celu wprowadzanie symetrii, jeśli chodzi o obowiązek udostępniania posiadanej przez danego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego infrastruktury, w szczególności kanalizacji teletechnicznej. Gorliwość i pośpiech rządu i regulatora, aby spełnić sugestie Komisji Europejskiej, nawet jeśli miałoby to nastąpić w wątpliwy z konstytucyjnego punktu widzenia sposób, mogłyby budzić zdumienie. Ale czyż na stronach rpkom.pl nie ukazał się kilka tygodni temu wywiad z Martą Brzozą, Dyrektorem Współpracy Regulacyjnej TP, zatytułowany TP chce regulowanego dostępu do kanalizacji teletechnicznej.

Czy wobec tego nie należałoby operatorowi zasiedziałemu pogratulować siły przebicia? Z pewnością tak, ale problem celu zmian pozostaje aktualny, bowiem chociaż Marta Brzoza również powołuje się na Komisję Europejską, to w zasadzie nie wyjaśnia powodów żądań TP. Czy TP chce, aby innym przedsiębiorcom było równie ciężko jak jej, poddanej różnym obowiązkom regulacyjnym? Czy też TP rzeczywiście potrzebuje dostępu do infrastruktury innych przedsiębiorców? Na pewno trzeba się z nią zgodzić, że „ważne jest zdefiniowanie hurtowego rynku dla tej infrastruktury lub wykorzystanie w tym celu innych, również istniejących obecnie narzędzi”. TP chciała dostępu, ale tak korzystna nowelizacja nawet się jej chyba nie śniła.

Regulacja na wyrost

Tryb wprowadzenia zmian nie pozwolił na szerszą dyskusję ani nad sensem zmian, ani nad ich (rzeczywistymi?) celami, ani przewidywanymi skutkami. Czy tego rodzaju propozycji nie powinna była towarzyszyć ocena skutków regulacji? Z jednej strony „względy planowania przestrzennego, zdrowie ludzkiego, ochrony środowiska naturalnego lub bezpieczeństwa i porządku publicznego” (art. 139 ust. 1 PT) są na pewno istotne, ale przecież już w dotychczasowej formie ten przepis stanowił, że „operator publicznej sieci telekomunikacyjnej jest zobowiązany umożliwić innym operatorom publicznych sieci telekomunikacyjnych (…) dostęp do (…) infrastruktury telekomunikacyjnej”. Problem polegał jedynie na tym, jak wyegzekwować ten wymóg od operatorów alternatywnych w sytuacji, gdy negocjacje handlowe nie kończą się powodzeniem. Ale czy znanych jest wiele tego rodzaju przypadków? Na tyle dużo, aby aż nowelizować ustawę?

Z drugiej strony, TP, jak napisał rpkom.pl „co do zasady dąży do zrównania swojej pozycji konkurencyjnej z operatorami alternatywnymi”, o co na pewno wolno się starać operatorowi zasiedziałemu. Ale czy rząd nie widzą dylematu w zrównywaniu pozycji operatorów nowowchodzących i operatora posiadającego znaczącą pozycję rynkową, potwierdzoną kolejnymi decyzjami Prezesa UKE? To ci nowowchodzący operatorzy, w tym operatorzy sieci telewizji kablowej, potrzebują dostępu do infrastruktury TP i słusznie daje im się im do niej prawo.

Dzięki temu rozwija się konkurencja i realizowane są cele Agendy Cyfrowej. Co miałaby dać symetria uprawnień? Na pewno nie zwiększy dostępności szerokopasmowego dostępu do internetu. Skutek nowelizacji będzie więc zasadniczo jeden, zgodny z ewangeliczną zasadą, że „tym, którzy mają, będzie dodane”. Nieliczni będą mogli wybrać super szybki dostęp od kilku dostawców, reszta będzie się cieszyć, jeśli będzie miała jakikolwiek dostęp.

W Wielkiej Brytanii jest niestety podobnie i to bez współdzielonego dostępu do infrastruktury. Co więcej, dostęp do infrastruktury TP rządzi się osobnymi prawami i znowelizowanie przepisów art. 139 nic tutaj nie zmienia, trudno więc będzie mówić o pełnej symetrii.

Obowiązki bez analiz

Wątpliwości budzi również treść wprowadzonych zmian, a dokładniej mówiąc: jakość uchwalanego prawa. Skoro chodziło o obowiązek regulacyjny, to by go nałożyć w pierwszym rzędzie powinna zostać przeprowadzona analiza odpowiedniego rynku właściwego, zidentyfikowanego i zdefiniowanego przez Prezesa UKE.

Trzeba od razu wyjaśnić, że rynek infrastruktury nie znajduje się na liście KE i zasadniczo obowiązek dostępu do niej jest nakładany na rynkach 4 i 5/2007, czyli w powiązaniu z usługami LLU i BSA. Taka, jak najbardziej zgodna z zasadami sztuki regulacyjnej, droga były otwarta i można było z niej skorzystać. Tym bardziej, że zdaniem Marty Brzozy „istnieją lokalne monopole i bynajmniej nie nasze”. Jeśli obszary tych monopoli, to odrębne rynki właściwe, to jeśli nie ma na nich skutecznej konkurencji, to muszą zostać nałożone obowiązki regulacyjne. Zresztą po co od razu obowiązki?

Czyż pierwszeństwa nie powinny mieć negocjacje handlowe? Czy, jeśli ktoś potrzebuje czyjejś infrastruktury, nie powinien spróbować dogadać się z jej właścicielem? Czy Prezes UKE nie powinien ograniczyć swojej roli do rozstrzygania ewentualnych sporów? I czy ustawa nie powinna mu w tym pomóc określając zasady i kryteria, na których regulator powinien opierać swoje decyzje? Nowelizacja tego na pewno nie czyni. Zamiast polegać na przećwiczonych wielokrotnie procedurach analiz rynków, wprowadzone na forum komisji senackiej zmiany w ustawie Prawo telekomunikacyjne wydają się stwarzać okazję do dość arbitralnego podejścia. Czego Magdalena Gaj ma najprawdopodobniej świadomość, skoro mówi, że „z pewnością na początku roku będziemy chcieli przygotować specjalne stanowisko Prezesa UKE w tej sprawie”. Nikt nie zamierza kwestionować jej dobrej woli, ale czyż nie chodzi o to, aby nie polegać na indywidualnych przymiotach, szczególnie w tak ważnych sprawach?

Nawet jednak najlepsze stanowisko nie rozwiąże problemów wynikających z użycia w przemyconych poprawkach błędnych pojęć i sformułowań. Prezes UKE ma się bowiem kierować „potrzebą zapewnienia skutecznej konkurencji”. Skoro w nowych ramach regulacyjnych kluczowym kryterium skutecznej konkurencji jest to, że żaden operator nie posiada większego udziału w rynku niż 40 proc., to czy zapewnianie skutecznej konkurencji miałoby polegać na administracyjnym zmniejszaniu tego udziału?

To byłoby najzwyczajniej nie fair i dlatego, gdy ustawa stanowi, że jednym jej celów jest wspieranie równoprawnej i skutecznej konkurencji (art. 1 ust. 2 PT), to powyższe sformułowanie ma wiele sensu.

Na tym jednak nie koniec problemów. Jeśli ma się zapewniać skuteczną konkurencję, to znaczy, że jej w punkcie wyjścia nie ma. A jeśli nie ma, to kto posiada znaczącą pozycję rynkową? I jak umacnianie tej pozycji – prawem do korzystania z czyjejś infrastruktury – miałoby wspierać skuteczną konkurencję? Być może jednak, jak twierdzi, TP, „istnieją lokalne monopole i bynajmniej nie nasze” i to właśnie TP byłaby w stanie je przełamać.

Czemu nie, tylko że te monopole należy najpierw stwierdzić zgodnie z zasadami prawa konkurencji. Jak się je stwierdzi, to będzie można zgodnie z życzeniem KE i żądaniami TP nakładać obowiązki regulacyjne. Na takim właśnie podejściu oparte są nowe ramy regulacyjne i żadnej nowelizacji, ani psucia prawa do tego nie było potrzeba.

W zgodzie z Agendą?

Podsumowując, symetria w dostępie do kanalizacji teletechnicznej czy też, jak chciałaby TP, regulowany dostęp do kanalizacji teletechnicznejnie jest być może żadną herezją, ale jest to sprawa na tyle poważna, że nie wolno jej wprowadzać ustawodawczą „drogą na skróty”. Bez szerszej dyskusji na ten temat i bez rachunku kosztów i korzyści. Samo prawo do dostępu przecież niczego jeszcze nie załatwia, bo w przypadku regulacyjnego egzekwowania muszą również zostać określone jego warunki (w tym ceny), a uczynienie tego w uczciwy, sprawiedliwy sposób to problem, którego rozwiązywanie mogłoby stać się sporym, a nawet nieproporcjonalnym obciążeniem dla mniejszych przedsiębiorców. Symetria zaś obejmująca stawki byłaby jawnym pogwałceniem praw własności. Z punktu widzenia państwa jeszcze ważniejsze jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy tak wymuszona i nie wiadomo jak realizowana symetria przyczyni się do „uinternetowienia” Polski. Do realizacji celów, które Agenda Cyfrowa?

Dostęp do infrastruktury operatorów telewizji kablowej może pomóc TP w konkurowaniu z nimi. Może zaoferować jej na nowo przegapione wcześniej okazje i umożliwić nadrobienie zaległości. Tego rodzaju konkurencja mogłaby być może nawet przynieść krótkookresowe korzyści niektórym użytkownikom. Ale internetu, nie mówiąc już o superszybkim internecie, od tego nie przybędzie. Duplikowanie zaś kabli i urządzeń w wykorzystywanej wspólnie, dzięki symetrii dostępu, kanalizacji z pewnością podniesie koszt na jednego użytkownika i w pewnym sensie „zmarnuje” część tak brakujących przecież środków inwestycyjnych.

Dobro rynku wymaga jednak, aby priorytet miało stanowienie dobrego prawa, a potem regulowanie dobrze i zgodnie z zasadami sztuki. Postulowana natomiast przez Ryszarda Hordyńskiego strategia powinna z jednej strony realnie oceniać wkład, jaki TP może i powinna we własnym interesie wnieść do realizacji Agendy Cyfrowej, a nie z góry zakładać niezbędność operatora zasiedziałego. Z drugiej strony strategia powinna brać pod uwagę wkład, jaki w osiąganie celów Agendy Cyfrowej mogą wnieść na przykład operatorzy telewizji kablowej. Niedawne studium J. Hätönena z Europejskiego Banku Inwestycyjnego szacuje, że dany kraj mógłby w ten sposób zaoszczędzić aż 30 proc. olbrzymich kosztów urzeczywistniania tych celów. Rząd i regulator powinni zatem ze szczególną ostrożnością podchodzić do wszelkich regulacji, żeby niezniechęcać do inwestycji groźbą obowiązku udostępniania wybudowanej przez nich samych i to w konkurencyjnych warunkach infrastruktury.

Nie ulega wątpliwości, że TP potrzebuje wsparcia i na to wsparcie zasługuje. Szczególnie tam, gdzie dla jej sieci nie ma alternatywy, a koszty są o wiele wyższe niż opłaty, jakie klienci są gotowi uiszczać. Wspieranie jednak TP w walce z operatorami sieci telewizji kablowej – a o to przecież chodzi w „regulowanym dostępie do kanalizacji teletechnicznej” – mogłoby być sprzeczne nie tylko z celami Agendy Cyfrowej, ale i z zasadami uczciwej konkurencji.

śródtytuły od redakcji]