Zastrzeżenia do procedury przewidzianej w projekcie nowelizacji ustawy o KSC

Mało kto wie, że prawo UE chroni swobodę przedsiębiorczości nie tylko w aspekcie transgranicznym (tj. realizacji, w ramach wolności gospodarczej, unijnych swobód: przepływu towarów, osób, usług i kapitału), lecz wolność prowadzenia działalności gospodarczej stanowi jedno z fundamentalnych praw przysługujących obywatelom UE i podmiotom działającym na obszarze Unii, gwarantowanych przez Kartę Praw Podstawowych (art. 16). Nie jest więc tak, że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są poza obszarem zainteresowania prawa unijnego, jeśli nie dotyczą one sytuacji przedsiębiorców z jednego państwa członkowskiego, prowadzących działalność w drugim państwie (co uregulowane jest z kolei w art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Oczywiście regulacja zawarta w Karcie pozostawia państwom członkowskim spory margines swobody prawodawczej. Stylistyka tego przepisu osadza bowiem wolność działalności gospodarczej w ramach obowiązującego prawa („Uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem Unii oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi”), co przekładając z prawnego na ludzkie pozwala państwom członkowskim nawet na daleko idące ograniczenia wspomnianej wolności w drodze środków regulacyjnych.

Przywołana swoboda legislacyjna nie jest jednak nieskrępowana, gdyż wówczas przewidziane w art. 16 Karty prawo podstawowe byłoby jedynie pozorem prawa, a co za tym idzie jednostki w praktyce nie mogłyby się na nie skutecznie powoływać. Jest inaczej, bowiem w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE potencjalne ograniczenia prawa zagwarantowanego w art. 16 Karty nie mogą mieć charakteru ekscesu, swoistego nadużycia swobody prawodawczej państwa, co ma szczególne odzwierciedlenie w wymogu zachowania proporcjonalności ograniczenia (reguła proporcjonalności przesiąka zresztą całe prawodawstwo unijne, będąc czymś w rodzaju meta-zasady prawa). Na wagę tego wymogu zwrócił uwagę TSUE m.in. w wyroku C-201/15: „nałożone ograniczenia powinny być odpowiednie dla zapewnienia celu interesu ogólnego, jaki realizują, a także nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia” i nie powinny stanowić, „w stosunku do swego celu, ingerencji (…), która naruszałaby istotę praw w ten sposób gwarantowanych” (wyrok Sądu UE T-817/14).

Inspirującego pola do rozważań, zarówno w aspekcie możliwego zastosowania art. 49 TFUE (ochrona transgranicznej swobody przedsiębiorczości), jak i art. 16 Karty (wolność prowadzenia działalności gospodarczej jako prawo podstawowe), dostarcza w ostatnim czasie szeroko komentowany projekt nowelizacji ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, przede wszystkim w aspekcie procedury uznania dostawcy sprzętu lub oprogramowania za dostawcę wysokiego ryzyka. Regulacja ta przewiduje szereg rozwiązań, których proporcjonalność budzi poważne wątpliwości. W szczególności, choć adresatowi decyzji regulatora przysługuje prawo do skargi do sądu administracyjnego, to dyskrecjonalne, a wręcz blankietowe przesłanki wydania rozstrzygnięcia przez ministra czynią kontrolę sądowoadministracyjną pozorną. Ponadto, wskazane przepisy przewidują szereg ograniczeń praw procesowych strony (brak udziału w przeprowadzeniu dowodu, częściową niejawność uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego oddalającego skargę na decyzję, pozbawienie prawa do rozprawy). Wszystko to może prowadzić potencjalnie do dyskrecjonalnego, nieopartego na weryfikowalnych kryteriach, wykluczenia danego podmiotu z rynku, a tym samym w praktyce pozbawienia go możliwości kontynuowania prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. A to już rodzi pytanie o zgodność takich konsekwencji m.in. z prawami podstawowymi przyznanymi Kartą. Co prawda, jak wskazuje unijny Trybunał „należy dopuścić stosowanie szerokiego zakresu uznania przez prawodawcę Unii (w tym przypadku prawodawcę krajowego – przyp. autor) w dziedzinach, które wiążą się po stronie tego prawodawcy z dokonywaniem politycznych, ekonomicznych czy społecznych wyborów i w których ma on dokonywać kompleksowych ocen” (wyrok sądu UE z 22.04.2015 r., T-190/12), jednak, po pierwsze należy się zastanowić, czy w przypadku proponowanej materii rzeczywiście potrzeba dokonywania takich wyborów (wszak projektodawcy odwołują się oficjalnie do względów cyberbezpieczeństwa, a nie aspektów politycznych) przeważa nad swobodą prowadzenia działalności gospodarczej, a po drugie, czy zaproponowany model dotrzymuje standardu proporcjonalności.

W innym ciekawym wyroku unijny Trybunał wskazał, że co prawda uregulowanie krajowe może nawet umożliwiać krajowemu organowi administracji zamknięcie przedsiębiorstwa i takie rozwiązanie nie jest co do zasady sprzeczne z przepisami Karty, jednak wymóg proporcjonalności nie będzie spełniony, jeśli prawo krajowe nie wymaga uzasadnienia decyzji organu, a z drugiej strony wymaga od jej adresata uzasadnienia wnoszonego środka zaskarżenia (por. wyrok TS z dnia 8.05.2019, C-230/18). Orzeczenie to dotyka wątpliwości zbliżonych do tych podnoszonych publicznie względem projektu nowelizacji ustawy o KSC – przewidziana w tym projekcie procedura uchybia w znacznym stopniu zasadom sprawiedliwości proceduralnej. Mówiąc wprost: choć ustawodawca ma, w kontekście art. 16 Karty, szeroką swobodę prawodawczą co do ingerencji w swobodę przedsiębiorczości, to jednak zastosowane środki legislacyjne muszą gwarantować zachowanie kluczowych elementów sprawiedliwości proceduralnej, gdyż w innym razie byłyby nieproporcjonalne. W konsekwencji przepisy prawa krajowego przyznające organom administracyjnym możliwość pozbawienia możliwości prowadzenia danej działalności gospodarczej (a więc dotykające istoty wolności gospodarczej) muszą przewidywać prawo adresata takiej procedury do: udziału w przeprowadzaniu dowodów, bycia wysłuchanym, jawnej rozprawy przed sądem i możliwości realnego (a nie pozornego) zaskarżenia podjętych rozstrzygnięć. Jeśli te wymogi nie są spełnione, należy się liczyć z tym, że zgodność danego uregulowania krajowego, godzącego w swobodę przedsiębiorczości, z prawem zagwarantowanym przez art. 16 Karty – zostanie zakwestionowana.

dr Michał Jabłoński, adwokat, partner w kancelarii Jabłoński Koźmiński