Michał Markiewicz: Polska ryzykuje spór przed TSUE o opłatę reprograficzną

Po drugie, obecnie ze względu na funkcjonowanie serwisów streamingowych duża część eksploatacji filmów oparta jest o licencje (a zatem umowne wynagrodzenie na rzecz twórców) nie jest zatem dokonywane w ramach dozwolonego użytku osobistego). Po trzecie można zastanawiać się, czy możliwość pobierania filmów do późniejszego oglądnięcia w ramach aplikacji serwisów streamingowych (offline streaming copy) mieści się w ramach dozwolonego użytku i w związku z tym, czy również takie wykorzystanie nie powinno być objęte opłatą reprograficzną. W tym zakresie kluczowy wydaje się spór toczony przed TSUE, dla którego ostatnio wydał opinię Rzecznik Generalny. Stwierdził, że takie korzystanie z utworów nie jest dokonywane w ramach dozwolonego użytku osobistego. Platformy typu Netflix czy Disney powinny posiadać w tym zakresie odpowiednie uprawnienia licencyjne i stosownie wynagradzać twórców. A zatem ze względu na taką eksploatację filmów „opłata reprograficzna” z założenia nie ma zastosowania.

Jak należy odczytywać i interpretować z punktu widzenia prawa polskiego opinie Rzecznika Generalnego w kontekście streamingowych usług, np. że użytkownik „nie wykonuje kopii”, lecz jedynie otrzymuje dostęp do kopii utworu utworzonej przez usługodawcę? Czy pewne proponowane rozszerzenia opłaty mogą zostać uznane przez TSUE za niezgodne z prawem UE?

Tak jak wskazywałem, jeśli wyrok TSUE będzie zbieżny z stanowiskiem przyjętym w opinii Rzecznika Generalnego, to trzeba stwierdzić, że większość eksploatacji utworów audiowizualnych w intrenecie nie będzie objęta dozwolonym użytkiem osobistym, a co za tym idzie nie powinna wpływać na opłatę reprograficzną.

Wciąż pozostanie oczywiście konieczność analizy, czy np. telefony nie są wykorzystywane do dozwolonego użytku osobistego na potrzeby np. zwielokrotniania fragmentów książek (np. przez studentów na potrzeby nauki) ale w takim przypadku opłata powinna odnosić się właśnie do tych form eksploatacji, które rzeczywiście są wykonywane za pośrednictwem określonego urządzenia, a ewentualne środki pozyskane z tej opłaty powinny trafiać do tej organizacji zbiorowego zarządzanie, której repertuar jest faktycznie wykorzystywany w ramach dozwolonego użytku.

Jak Pan ocenia twierdzenia, że opłata reprograficzna powinna być uzależniona od rzeczywistej szkody? Czy polski projekt uwzględnia konieczność „badania szkody” i dowodów, a nie „automatycznych” założeń? Czy takie badanie powinno być przeprowadzone, zanim dojdzie do rozszerzenia opłaty na kolejne urządzenia?

Skoro w dyrektywie 2001/29/WE w motywie 35 wyraźnie wskazano, że „gdy szkoda poniesiona przez podmiot praw autorskich jest niewielka, może nie powstać żadne zobowiązanie do zapłaty” – to celowe jest przeprowadzenie odpowiednich badań w kontekście projektowanych przepisów prawa krajowego. Tak jak wskazywałem wcześniej w przypadku utworów audiowizualnych wystąpienie szkody po stronie podmiotów praw ze względu na sposób korzystna z telefonów i tabletów wydaje się wątpliwe. A nawet jeśli ona powstanie np. wskutek możliwości legalnego pobrania plików z filmami z Internetu (poza ekosystemem platform VOD) to ze względu na skalę takie zjawiska może stanowić właśnie tę ewentualną „niewielką” szkodę, na którą wskazuje się w dyrektywie.

Projekt nowelizacji wyraźnie nie rozróżnia relacji B2B i B2C oraz B2A. Czy brak takiego rozróżnienie może być zarzutem niezgodności z zasadą proporcjonalności lub dyrektywą UE?

Oczywiście tak. Dyrektywa wymaga zapewnienia możliwości zwrotu opłaty w przypadku, gdy jest ona nienależna tj., gdy urządzenie nie będzie wykorzystywane dla celów dozwolonego użytku osobistego użytkowników. W szczególności dotyczy to zatem nabywców prowadzących działalność gospodarczą i wykorzystujących urządzenia w tym celu. Brak takiej regulacji w polskim prawie stanowi naruszenie dyrektywy i może rodzić odpowiedzialność po stronie Polski za jej nieprawidłowe wdrożenie.

Jak Pan ocenia ryzyko, że nowelizacja rozporządzenia, rozszerzająca opłatę reprograficzną na kolejne urządzenia zostanie zaskarżona przez jakiś podmiot do TSUE i Trybunał przychyli się do tego wniosku? Czy w razie stwierdzenia niezgodności z prawem UE Polska będzie zmuszona do zwrotu nadpłat lub korekty?

W moim przekonaniu istnieje niebezpieczeństwo uznania, że projektowana opłata reprograficzna oraz sposób jej podziału nie jest zgodny z prawem unijnym. Wiąże się z tym ryzyko zarówno odpowiedzialności Polski względem UE za nieprawidłową implementację, jak i możliwość dochodzenia odszkodowania przez podmioty prywatne za niesłuszne obciążenie opłatami (powstanie szkody), niezgodne z prawem unijnym, którego obowiązek prawidłowej implementacji ciążył na Polsce.