Marlena Wach: Komisja musi zaopiniować porozumienie regulatora z operatorem

Ostatnia nowelizacja Prawa telekomunikacyjnego wprowadza art. 43a. Zgodnie z jego treścią przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, na którego nałożone zostały obowiązki regulacyjne w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, może zaproponować doprecyzowanie, uszczegółowienie warunków wykonywania tych obowiązków. Zapis ten umożliwi usankcjonowanie zeszłorocznego porozumienia rynkowego, jakie zawarł UKE z TP Urząd Komunikacji Elektronicznej z Telekomunikacją Polską, dzięki któremu uniknęła ona separacji funkcjonalnej. Dzisiaj porozumienie opiera się na ogólnych przepisach prawa, a nie decyzji administracyjnej organu.

Publikacja: 15.12.2010 06:48

Marlena Wach: Komisja musi zaopiniować porozumienie regulatora z operatorem

Foto: ROL

W dniu 18 listopada br. Prezydent podpisał ustawę z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne (druk sejmowy nr 2500). Ustawa wprowadza do Prawa telekomunikacyjnego art. 43a. Zgodnie z jego treścią przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, na którego nałożone zostały obowiązki regulacyjne w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, może zaproponować doprecyzowanie, uszczegółowienie warunków wykonywania tych obowiązków, czy też zaproponować realizację innych zobowiązań, które mogą przyczynić się do skutecznej realizacji nałożonych wcześniej obowiązków, rozwoju konkurencji czy rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury.

I.

Propozycja taka podlegałaby zatwierdzeniu przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) na wniosek przedsiębiorcy. Prezes UKE może prowadzić z przedsiębiorcą uzgodnienia dotyczące tych szczegółowych warunków regulacyjnych a następnie wydać decyzję zatwierdzającą te warunki. Omawiana regulacja nie może być jednak wykorzystywana przez UKE jako narzędzie służące do wymuszania na operatorach podejmowania niekorzystnych dla nich decyzji. Nie może również pełnić roli instrumentu, umożliwiającego prowadzenie przez UKE gry rynkowej pomiędzy operatorami, uzależniając decyzje administracyjne od określonych działań tych ostatnich. Takie wykorzystanie nowych przepisów mogłoby zawierać elementy nadużycia prawa. Tym bardziej zasadne jest, że do decyzji w sprawie zatwierdzenia szczegółowych warunków regulacyjnych stosuje się przepisy o postępowaniu konsultacyjnym i konsolidacyjnym. Zatem Prezes UKE przed podjęciem rozstrzygnięcia umożliwia zainteresowanym podmiotom wyrażenia na piśmie w określonym terminie stanowiska do projektu rozstrzygnięcia.

Postępowanie konsultacyjne trwa 30 dni od dnia ogłoszenia, a wyniki tego postępowania oraz niezastrzeżone stanowiska uczestników ogłaszane są w siedzibie urzędu, w biuletynie informacyjnym i na stronie internetowej UKE. Prezes UKE może prowadzić z przedsiębiorcą uzgodnienia dotyczące zmiany szczegółowych warunków regulacyjnych, a następnie wydaje w terminie 90 dni decyzję zatwierdzającą albo odmawiającą zatwierdzenia szczegółowych warunków regulacyjnych. Zgodnie z art. 16 dyrektywy ramowej oraz art. 8 dyrektywy o dostępie i zaleceniem Komisji Europejskiej równocześnie z postępowaniem konsultacyjnym następuje również postępowanie konsolidacyjne, czyli konsultacja projektu decyzji wraz z uzasadnieniem z Komisją Europejską i organami regulacyjnymi innych państw członkowskich.

II.

Nowelizacja Prawa telekomunikacyjnego w tym zakresie nie odnosi się jednak wprost do konieczności przeprowadzenia równocześnie z postępowaniem konsultacyjnym również postępowania konsolidacyjnego. Zgodnie jednak z omawianą nowelizacją projekt decyzji może uszczegóławiać warunki wykonywania obowiązków regulacyjnych, ale też może je zmieniać przez przyjęcie przez przedsiębiorcę nowych zobowiązań. Ponadto samo uszczegółowienie warunków regulacyjnych może prowadzić do ich zmiany. W całości lub w części. Natomiast z art. 16 dyrektywy ramowej oraz 8 dyrektywy o dostępie wynika, że nakładanie, zmiana, albo uchylenie obowiązków regulacyjnych następuje tylko po przeprowadzeniu konsultacji (zgodnie z terminem używanym w Prawie telekomunikacyjnym – konsolidacji) zgodnie z art. 6 oraz 7 dyrektywy ramowej 2002/21/WE. UKE zatem zawiadamia Komisję o podjętych decyzjach w kwestii nakładania, zmiany, lub uchylenia obowiązków regulacyjnych zgodnie z procedurą przewidzianą w art. 7 dyrektywy ramowej. Oznacza to, że UKE jednocześnie z postępowaniem konsultacyjnym przeprowadzałoby postępowanie konsolidacyjne projektu decyzji z Komisją i krajowymi organami regulacyjnymi.

Od decyzji Prezesa UKE przysługuje odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a niewypełnienie ustalonych w decyzji szczegółowych warunków regulacyjnych zagrożone jest karą.

III.

Ponowne konsultowanie, czyli renotyfikacja w Komisji Europejskiej obowiązków regulacyjnych było przedmiotem rozważań Sądu Apelacyjnego w sprawie TP S.A. sygn. akt: VI ACa 256/10, jednak sprawa ta dotyczyła zmian w uzasadnieniu projektu decyzji. Dnia 13 października 2010 r. Sąd Apelacyjny uchylił wyrok SOKiK i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania wskazując, że ani art. 18 Prawa telekomunikacyjnego, jak i art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej, nie precyzują przypadków, w których istnieje obowiązek renotyfikacji projektu decyzji po dokonaniu w nim zmian. Nadto, zdaniem sądu, brak jest regulacji wskazującej, jakiego rodzaju zmiany rozstrzygnięcia lub/i jego uzasadnienia zawarte w decyzji przesądzają o konieczności poddania tych zmian ponownej procedurze konsolidacji. W związku z tym, zdaniem sądu, konieczność przeprowadzenia procesu konsolidacji należy analizować wnikliwie w każdym konkretnym przypadku.

Trudno zgodzić się z konkluzją sądu, że dyrektywy nie odnoszą się do zmiany obowiązków regulacyjnych. Wskazane już przepisy dyrektywy ramowej, o dostępie oraz Zalecenie Komisji mówią wprost o zmianie zastosowanych środków naprawczych, regulacyjnych i o notyfikacji. Jednakże, ze względu na to, że wskazana sprawa dotyczy zmian dokonanych jedynie w uzasadnieniu decyzji, moim zdaniem nie ma ona istotnego znaczenia dla rozważań, czy zmiana w zakresie środka regulacyjnego wymaga przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, czy też nie. Dodatkowo Zalecenie Komisji, o czym dalej, mówi o tym, ze nawet tego rodzaju zmiana może wymagać notyfikacji w formie skróconej.

IV.

Zgodnie z Zaleceniem Komisji nr 2008/850/WE z dnia 15 października 2008 r. tiret 14) w sprawie notyfikacji, terminów i konsultacji przewidzianych w art. 7 dyrektywy ramowej zmiany lub aktualizacje szczegółów, które nie zmieniają charakteru lub ogólnego zakresu środków regulacyjnych, powinny być zgłaszane w postaci skróconego formularza notyfikacyjnego (short notification form). Standardowej procedurze notyfikacyjnej powinny podlegać natomiast istotne zmiany charakteru lub zakresu środków naprawczych, które mają wpływ na rynek (na przykład poziom cen, zmiany metodyki stosowanej przy obliczaniu kosztów lub cen, określenie ścieżek dojścia stawek MTR). Oznacza to, że każda zmiana, uchylenie czy wprowadzenie nowego obowiązku regulacyjnego wymaga notyfikacji, a konieczność notyfikacji Komisji zmiany środka regulacyjnego wynika bezpośrednio z brzmienia wskazanych przepisów dyrektywy, zalecenia które w sposób wystarczająco precyzyjny i jednoznaczny odnoszą się do tego obowiązku.

Ponadto przykładowo w piśmie z dnia 30 lipca 2010 r. – C(2010)5456 skierowanym do UKE Komisja wyraźnie podkreśla obowiązek UKE notyfikacji projektowanych decyzji i ich zmian oraz modyfikacji w sposób stały, przejrzysty i bez opóźnień. Jeżeli dany organ regulacyjny nie złoży notyfikacji wówczas Komisja może rozpocząć procedurę związaną z naruszeniem prawa EU na podstawie art. 258 (dawny artykuł 226 TWE) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (infringement procedure).

Warto też zaznaczyć, że nowelizacja ta ma istotne znaczenie, gdyż dotyczy m.in. porozumienia między TP SA a UKE, które mogłoby zostać zatwierdzone w formie decyzji zgodnie z projektowaną procedurą, czy też planowanego porozumienia UKE z operatorami komórkowymi ustalającego harmonogram spadku stawek za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych w zamian za inwestycje.

Od stycznia 2010 roku szef praktyki telekomunikacyjnej w kancelarii Bird & Bird. Wcześnie, przez ponad 2,5 roku szef praktyki TMT w kancelarii DLA Piper. W latach 2000-2007 prawnik wewnętrzny, następnie radca prawny w Polskiej Telefonii Cyfrowej, operatorze sieci Era. Karierę rozpoczynała w dziale mediów kancelarii Wardyński i Wspólnicy.

Poza zagadnieniami związanymi z rynkiem telekomunikacyjnym zajmuje się również prawem autorskim, prawem prasowym i prawem zamówień publicznych, przepisami ochrony konkurencji i konsumenta, problematyką ochrony danych osobowych, reklamy, internetu i mediów.

Od 2005 r. jest radcą prawnym. W 2007 r. uzyskała tytuł doktora nauk prawnych w Instytucie Prawa Cywilnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Od 2009 roku jest adiunktem na Wydziale Prawa Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej oraz członkiem Komisji Zagranicznej Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie i Krajowej Rady Radców Prawnych. Autorka wielu publikacji. Prowadzi szkolenia i warsztaty w dziedzinie zagadnień związanych z telekomunikacją.

Telekomunikacja
Eldorado 5G dobiega końca, a firmy tną etaty. Co z Polską?
Telekomunikacja
Do kogo przenoszą się klienci sieci komórkowych. Jest największy przegrany
Telekomunikacja
To już wojna w telefonii na kartę. Sieci komórkowe mają nowy haczyk na klientów
Telekomunikacja
Polski internet mobilny właśnie mocno przyspieszył. Efekt nowego pasma 5G
Telekomunikacja
Nowy lider wyścigu internetowych grup w Polsce. Przełomowy moment dla Polsatu