Marlena Wach: Komisja musi zaopiniować porozumienie regulatora z operatorem

W dniu 18 listopada br. Prezydent podpisał ustawę z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne (druk sejmowy nr 2500). Ustawa wprowadza do Prawa telekomunikacyjnego art. 43a. Zgodnie z jego treścią przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, na którego nałożone zostały obowiązki regulacyjne w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, może zaproponować doprecyzowanie, uszczegółowienie warunków wykonywania tych obowiązków, czy też zaproponować realizację innych zobowiązań, które mogą przyczynić się do skutecznej realizacji nałożonych wcześniej obowiązków, rozwoju konkurencji czy rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury.

I.

Propozycja taka podlegałaby zatwierdzeniu przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) na wniosek przedsiębiorcy. Prezes UKE może prowadzić z przedsiębiorcą uzgodnienia dotyczące tych szczegółowych warunków regulacyjnych a następnie wydać decyzję zatwierdzającą te warunki. Omawiana regulacja nie może być jednak wykorzystywana przez UKE jako narzędzie służące do wymuszania na operatorach podejmowania niekorzystnych dla nich decyzji. Nie może również pełnić roli instrumentu, umożliwiającego prowadzenie przez UKE gry rynkowej pomiędzy operatorami, uzależniając decyzje administracyjne od określonych działań tych ostatnich. Takie wykorzystanie nowych przepisów mogłoby zawierać elementy nadużycia prawa. Tym bardziej zasadne jest, że do decyzji w sprawie zatwierdzenia szczegółowych warunków regulacyjnych stosuje się przepisy o postępowaniu konsultacyjnym i konsolidacyjnym. Zatem Prezes UKE przed podjęciem rozstrzygnięcia umożliwia zainteresowanym podmiotom wyrażenia na piśmie w określonym terminie stanowiska do projektu rozstrzygnięcia.

Postępowanie konsultacyjne trwa 30 dni od dnia ogłoszenia, a wyniki tego postępowania oraz niezastrzeżone stanowiska uczestników ogłaszane są w siedzibie urzędu, w biuletynie informacyjnym i na stronie internetowej UKE. Prezes UKE może prowadzić z przedsiębiorcą uzgodnienia dotyczące zmiany szczegółowych warunków regulacyjnych, a następnie wydaje w terminie 90 dni decyzję zatwierdzającą albo odmawiającą zatwierdzenia szczegółowych warunków regulacyjnych. Zgodnie z art. 16 dyrektywy ramowej oraz art. 8 dyrektywy o dostępie i zaleceniem Komisji Europejskiej równocześnie z postępowaniem konsultacyjnym następuje również postępowanie konsolidacyjne, czyli konsultacja projektu decyzji wraz z uzasadnieniem z Komisją Europejską i organami regulacyjnymi innych państw członkowskich.

II.

Nowelizacja Prawa telekomunikacyjnego w tym zakresie nie odnosi się jednak wprost do konieczności przeprowadzenia równocześnie z postępowaniem konsultacyjnym również postępowania konsolidacyjnego. Zgodnie jednak z omawianą nowelizacją projekt decyzji może uszczegóławiać warunki wykonywania obowiązków regulacyjnych, ale też może je zmieniać przez przyjęcie przez przedsiębiorcę nowych zobowiązań. Ponadto samo uszczegółowienie warunków regulacyjnych może prowadzić do ich zmiany. W całości lub w części. Natomiast z art. 16 dyrektywy ramowej oraz 8 dyrektywy o dostępie wynika, że nakładanie, zmiana, albo uchylenie obowiązków regulacyjnych następuje tylko po przeprowadzeniu konsultacji (zgodnie z terminem używanym w Prawie telekomunikacyjnym – konsolidacji) zgodnie z art. 6 oraz 7 dyrektywy ramowej 2002/21/WE. UKE zatem zawiadamia Komisję o podjętych decyzjach w kwestii nakładania, zmiany, lub uchylenia obowiązków regulacyjnych zgodnie z procedurą przewidzianą w art. 7 dyrektywy ramowej. Oznacza to, że UKE jednocześnie z postępowaniem konsultacyjnym przeprowadzałoby postępowanie konsolidacyjne projektu decyzji z Komisją i krajowymi organami regulacyjnymi.

Od decyzji Prezesa UKE przysługuje odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a niewypełnienie ustalonych w decyzji szczegółowych warunków regulacyjnych zagrożone jest karą.

III.

Ponowne konsultowanie, czyli renotyfikacja w Komisji Europejskiej obowiązków regulacyjnych było przedmiotem rozważań Sądu Apelacyjnego w sprawie TP S.A. sygn. akt: VI ACa 256/10, jednak sprawa ta dotyczyła zmian w uzasadnieniu projektu decyzji. Dnia 13 października 2010 r. Sąd Apelacyjny uchylił wyrok SOKiK i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania wskazując, że ani art. 18 Prawa telekomunikacyjnego, jak i art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej, nie precyzują przypadków, w których istnieje obowiązek renotyfikacji projektu decyzji po dokonaniu w nim zmian. Nadto, zdaniem sądu, brak jest regulacji wskazującej, jakiego rodzaju zmiany rozstrzygnięcia lub/i jego uzasadnienia zawarte w decyzji przesądzają o konieczności poddania tych zmian ponownej procedurze konsolidacji. W związku z tym, zdaniem sądu, konieczność przeprowadzenia procesu konsolidacji należy analizować wnikliwie w każdym konkretnym przypadku.

Trudno zgodzić się z konkluzją sądu, że dyrektywy nie odnoszą się do zmiany obowiązków regulacyjnych. Wskazane już przepisy dyrektywy ramowej, o dostępie oraz Zalecenie Komisji mówią wprost o zmianie zastosowanych środków naprawczych, regulacyjnych i o notyfikacji. Jednakże, ze względu na to, że wskazana sprawa dotyczy zmian dokonanych jedynie w uzasadnieniu decyzji, moim zdaniem nie ma ona istotnego znaczenia dla rozważań, czy zmiana w zakresie środka regulacyjnego wymaga przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, czy też nie. Dodatkowo Zalecenie Komisji, o czym dalej, mówi o tym, ze nawet tego rodzaju zmiana może wymagać notyfikacji w formie skróconej.

IV.