Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające, którego celem jest zbadanie rynku youtuberów, blogerów, instagramerów i innych influencerów, a także opracowanie wytycznych dla osób, które zarabiają na promowaniu produktów w sieci.
W ramach pierwszych czynności postępowania Prezes UOKiK wezwał wyselekcjonowaną grupę influencerów i agencji reklamowych zajmujących się promocją produktów przez portale społecznościowe do złożenia określonych informacji, które mają pozwolić ocenić mechanizmy współpracy. W szczególności ocenie podlegać będą zawierane umowy i opisane w nich zasady reklamowania danego produktu. Dzięki temu będzie możliwe ustalenie, komu zależy na przejrzystym informowaniu o sponsorowanym charakterze publikacji, a kto tego informowania unika.
Podstawy postępowania Prezesa UOKiK
Prezesa UOKiK zainteresowały w szczególności nieoznaczone materiały sponsorowane – zwłaszcza wpisy na Facebooku lub blogu, filmy na YouTube i posty na Instagramie. Chodzi przede wszystkim o materiały, które wydają się być obiektywną opinią autora, takie jak recenzje produktu, a w rzeczywistości autor otrzymał za dobrą opinię jakąś korzyść.
Podstawowym naruszeniem, którego mogli dopuścić się influencerzy, jest stosowanie tzw. kryptoreklamy. Została ona wprost zakwalifikowana jako tzw. czarna praktyka rynkowa, która jest niedozwolona w każdych okolicznościach. Kryptoreklama polega – zgodnie z art. 7 ust. 11 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (dalej „NPrRynU”) – na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z jej treści.
Warunkiem takiej kwalifikacji jest odpłatność publikacji. Nieodpłatna reklama nie stanowi czarnej praktyki rynkowej, choć może stanowić wprowadzające w błąd zaniechanie przedsiębiorcy poprzez nieujawnienie handlowego celu praktyki (art. 6 ust. 3 pkt 2 NPrRynU). Prezes UOKiK podkreśla jednak w swoim komunikacie, że odpłatność nie musi być wyłącznie w pieniądzu – wystarczy każda korzyść, np. wycieczka czy możliwość testowania luksusowego produktu.
Odpowiedzialność za naruszenie
Prezes UOKiK zapewnia, że celem postepowania jest przygotowanie wytycznych dla rynku, a w przypadku takiej potrzeby, propozycji zmian legislacyjnych, a nie ukaranie konkretnych naruszycieli. Liczy też na samoregulację rynku, ale w przypadku, gdyby treści sponsorowane naruszały zbiorowe interesy konsumentów, za naruszenie może grozić kara finansowa w wysokości do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. W przypadku nieudzielenia informacji na wezwanie Prezesa UOKiK w toku postępowania wyjaśniającego lub wprowadzenie w błąd, kara może sięgnąć 50 mln złotych, zaś ostateczna wysokość będzie uzależniona od charakteru naruszenia.
Przedsiębiorcy, których interesy zostały naruszone reklamą, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, mogą domagać się m.in. zaniechania naruszeń lub naprawienia szkody.
Rekomendacje co do oznaczenia postów
Aby publikacja nie miała charakteru kryptoreklamy lub nie zawierała niedozwolonego lokowania produktu, należy w odpowiedniej formie poinformować odbiorców o reklamowym charakterze postu lub treści. Prawidłowe oznaczenie wymaga jednak, aby było zrozumiałe dla odbiorcy, dlatego posłużenie się hashtagiem #ad nie jest wystarczające. Nie wzbudza jednak wątpliwości, że oznaczenie materiału jako reklama lub materiał sponsorowany, czy to w treści postu, opisie filmu lub hashtagu na Instagramie będzie wystarczające. Należy uważać jednak na próbę obejścia tego obowiązku poprzez nazywanie reklamy współpracą, ponieważ odbiorca może nie mieć pewności, co do jej odpłatnego charakteru.
Kryptoreklama i lokowanie produktu jako czyn nieuczciwej konkurencji
Niezależnie od powyższego warto pamiętać, że nieoznaczona reklama może stanowić także czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „ZNKU”) czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Istotne jest, aby była to świadome działanie, z zamiarem wywołania niekomercyjnego charakteru (np. poprzez kupienie produktu przez odbiorcę). Chodzi tu o taką reklamę, która z obiektywnego punktu widzenia nie jest odbierana jako powiązana z producentem lub dystrybutorem danego produktu. Podobnie należy traktować lokowanie produktu (ang. product placement), o ile w treści publikacji nie ma informacji o sponsorowanym charakterze. Otwiera to drogę do podnoszenia roszczeń przeciwko reklamodawcy naruszającego powyższe zasady przez innych przedsiębiorców np. jego konkurentów. Warto podkreślić, że w myśl art. 17 ZNKU pozwanym może być także agencja reklamowa albo sam influencer, który opracował reklamę naruszającą wskazane zasady.
Autorem jest Bartosz Lewandowski, aplikant radcowski w Lubasz i Wspólnicy – Kancelarii Radców Prawnych sp. k. Kancelaria jest zrzeszona w sieci Kancelarie RP działającej pod patronatem dziennika „Rzeczpospolita”
